Dette odieuse

La doctrine a été formalisée sur le fait qu'en 1883 le Mexique avait dénoncé la dette contractée par l'empereur Maximilien en promulguant une loi dite « de règlement de la dette nationale » qui déclare : « Nous ne pouvons pas reconnaître, et par conséquent ne pourront être converties, les dettes émises par le gouvernement qui prétendait avoir existé au Mexique entre le 17 décembre 1857 et le 24 décembre 1860 et du 1^er juin 1863 au 21 juin 1867 ».

Le second exemple est fourni par les États-Unis, qui ont refusé que Cuba paye les dettes contractées par le régime colonial espagnol. La Commission de négociation des États-Unis a refusé cette dette, la qualifiant de « poids imposé au peuple cubain sans son accord ». Selon ses arguments, « la dette fut créée par le gouvernement de l’Espagne pour ses propres intérêts et par ses propres agents. Cuba n’a pas eu voix au chapitre ». La Commission ajouta que « les créanciers ont accepté le risque de leurs investissements ».

Les États-Unis ont obtenu gain de cause via le Traité de Paris en 1898[4]. La dette a alors été entièrement annulée.

En 1923, une Cour d’arbitrage internationale, présidée par le juge Taft, président de la Cour suprême des États-Unis, déclara que les prêts concédés par la Royal Bank of Canada, une banque britannique (établie au Canada) au dictateur Federico Tinoco Granados du Costa Rica étaient nuls parce qu’ils n’avaient pas servi les intérêts du pays mais bien l'intérêt personnel d’un gouvernement non démocratique. Pour rappel, en vertu d'une loi Law of Nullities adoptée en 1922 , le gouvernement costaricain avait annulé tous les contrats passés par le régime du dictateur Tinoco entre 1917 et 1919, après avoir constaté le détournement par Tinoco des fonds versés par la Royal Bank of Canada (une banque britannique)[5]. La Grande-Bretagne a alors contesté cette loi et porté le différend devant ladite Cour d’arbitrage internationale présidée par le juge Taft, président de la Cour suprême des États-Unis. Le juge Taft déclara à cette occasion que « le cas de la Banque royale ne dépend pas simplement de la forme de la transaction, mais de la bonne foi de la banque lors du prêt pour l'usage réel du gouvernement costaricien sous le régime de Tinoco. La Banque doit prouver que l’argent fut prêté au gouvernement pour des usages légitimes. Elle ne l’a pas fait »[6].

C'est donc que c'est bien le fait que la Royal Bank of Canada ait concédé des prêts à Federico Tinoco Granados pour son usage personnel (allant à l'encontre de l'intérêt des populations et de la nation) qui est remis en cause par le jugement de la Cour d'arbitrage et non le caractère despotique ou dictatorial de son régime.

Après leur invasion en Irak, les États-Unis ont appliqué ce concept pour ne pas hériter de la dette de Saddam Hussein lors de l'annexion économique du pays[7]. Médiatiquement, tout a été fait pour que le terme « dette odieuse » n'apparaisse pas au grand jour, car son application par les États-Unis indiquerait que cette jurisprudence est bien existante au XXI^e siècle, ouvrirait la porte à tout pays héritier d'une dette de la part d'anciens régimes ainsi que des pays comme la Grèce, l'Irlande ou le Portugal qui pourraient en bénéficier, afin de se protéger du délabrement social. La situation s’est réglée au sein du Club de Paris, qui a annulé 80 % de la dette globale sur trois tranches[8], sans finalement faire référence à la notion de dette odieuse, pour éviter que d’autres pays réclament l’annulation de leurs dettes en invoquant le même motif.

Récemment, de nombreux modèles pour prévenir la conclusion de contrats odieux sont discutés, notamment les "sanctions de crédit" développées par Kremer et Jayachandran[9]. Ce modèle a été modifié par le Centre for Global Development[10] et a été la base pour d'autres projets[11].

Alexander Nahum Sack (en) est un juriste conservateur russe qui a enseigné le droit pendant la période tsariste à Saint-Pétersbourg puis à Paris où il s’est exilé dans les années 1920 avant d’émigrer aux États-Unis. Théoricien de la doctrine de la dette odieuse, il écrivait en 1927 : « Si un pouvoir despotique contracte une dette non pas selon les besoins et les intérêts de l'État, mais pour fortifier son régime despotique, pour réprimer la population qui le combat, cette dette est odieuse pour la population de l'État entier. Cette dette n’est pas obligatoire pour la nation : c'est une dette de régime, dette personnelle du pouvoir qui l'a contractée ; par conséquent, elle tombe avec la chute de ce pouvoir »[12]. La formulation utilisée par Sack dans ce paragraphe a donné lieu à un malentendu et répandu une interprétation erronée de sa doctrine.

Beaucoup de commentateurs du passage précité tels que Patricia Adams ou Jeff King en ont erronément déduit que, selon Sack, pour qu’une dette puisse être caractérisée comme odieuse, elle devait avoir été contractée par un régime despotique. Le CADTM a également fait l’erreur de penser, jusqu'en 2016, que Sack considérait que le caractère despotique du régime constituait une condition sine qua non. Mais le CADTM, ainsi que des auteurs comme Sarah Ludington, G. Mitu Gulati, Alfred L. Brophy[13], étaient en désaccord avec la doctrine de Sack sur ce point : la nature despotique du régime ne pouvait pas constituer une condition obligatoire, c’est une condition facultative et aggravante.

En effet, ce n’est pas la position de Sack. Le juriste considère qu’il y a plusieurs situations dans lesquelles une dette peut être caractérisée d’odieuse. La citation précédente concerne un seul cas de figure, mais il y en a d’autres. Dans son ouvrage, Sack définit de manière plus générale les critères qui permettent de déterminer si une dette est odieuse ou non : « Par conséquent, pour qu’une dette régulièrement contractée par un gouvernement régulier puisse être considérée comme incontestablement odieuse, avec toutes les conséquences sus-indiquées qui en résultent, il conviendrait que fussent établies les conditions suivantes (…). Dans cette citation, Sack décrit donc le cas de figure le plus général et dit clairement que des dettes odieuses peuvent être attribuées à un gouvernement régulier. Et plus loin, il définit la notion de gouvernement régulier comme "le pouvoir suprême qui existe effectivement dans les limites d’un territoire déterminé. Que ce pouvoir soit monarchique (absolu ou limité) ou républicain ; qu’il procède de la « grâce de Dieu » ou de la « volonté du peuple » ; qu’il exprime la « volonté du peuple » ou non, du peuple entier ou seulement d’une partie de celui-ci ; qu’il ait été établi légalement ou non, etc., tout cela n’a pas d’importance pour le problème qui nous occupe ». Par là, il ne retient pas comme condition le caractère despotique du régime. Selon Sack, tous les gouvernements réguliers, qu’ils soient despotiques ou démocratiques, sous différentes variantes, sont susceptibles d’être accusés d’avoir contracté des dettes odieuses. Par ailleurs, Sack évoque la notion de ce qui est contraire à l’intérêt d’une population. Cependant, cette notion, tout comme le droit international, a évolué depuis les années 1920. En effet, la plupart des instruments juridiques contraignants comme le PIDESC (Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels[14]) ou le PIDCP (Pacte international relatif aux droits civils et politiques[15]), qui permettent de déterminer ce qui est conforme ou contraire à l’intérêt d’une population, ont été construits après la Seconde guerre mondiale. Il y aurait donc une nécessité à actualiser cette doctrine.

De manière synthétique, on peut dire que selon Sack deux critères permettent d'établir qu'une dette est odieuse: une dette est odieuse si elle a été contractée pour satisfaire des besoins franchement contraires aux intérêts de la population et si, au moment d’octroyer le crédit, les créanciers en étaient conscients. Si ces deux critères se trouvent satisfaits, alors ces dettes contractées par un gouvernement antérieur sont odieuses, le nouveau régime et sa population ne sont pas tenus de les rembourser. Pour finir, dès lors que le premier critère est avéré, c'est aux créanciers de faire la preuve qu'ils ne pouvaient pas le savoir.

L'article « The Doctrine of Odious Debts in International Law »[16], de la juriste Sabine Michalowski résume correctement ces deux critères définis par Sack, sans inclure parmi ceux-ci le caractère despotique du régime. Le jugement de Taft sur l’affaire Tinoco est également sur ce point intéressant car, dans le jugement, l’ex-président des États-Unis omet de mettre en avant ce caractère despotique de son régime.

Finalement, une étude de Michael Kremer et Seema Jayachandran publiée par le FMI en 2002 dans sa revue « Finance et développement » revient sur la définition de la dette odieuse[17]. Selon les deux auteurs, « La doctrine de la dette ‘odieuse’ énonce que la dette souveraine encourue sans le consentement des populations et sans bénéfice pour elles ne doit pas être transférée à l’État successeur, en particulier si les créanciers avaient connaissance de cet état de fait ». Ils attestent donc que la nature despotique du régime n'est pas une condition obligatoire de la dette odieuse. cependant, ils vont plus loin que Sack en ce que « l’absence de consentement des populations » constitue, selon eux, une troisième condition qui doive être réunie pour qu’une dette soit odieuse. Or, le fait que Sack n’ait pas indiqué cette condition est tout à fait cohérent avec sa position puisqu’il dit clairement que la nature du gouvernement n’a aucune importance.

Depuis les travaux de Sack au siècle dernier, de nombreux auteurs ont travaillé sur le sujet, notamment Patricia Adams, Joseph Hanlon ou encore les Canadiens Jeff King, Ashfaq Khalfan et Bryan Thomas. En 2002, le Centre for International Sustainable Development Law (CISDL) a proposé la définition suivante : « Les dettes odieuses sont celles qui ont été contractées contre les intérêts de la population d’un État, sans son consentement et en toute connaissance de cause par les créanciers »[18]. Le CISDL définit trois critères qui fondent le caractère "odieux" d'une dette[19]:

• l'absence de consentement : la dette a été contractée contre la volonté du peuple.
• l'absence de bénéfice : les fonds ont été dépensés de façon contraire aux intérêts de la population.
• la connaissance des intentions de l'emprunteur par les créanciers.

Jeff King s'est fondé sur ces trois critères en proposant une méthode de caractérisation de la dette odieuse[20]. Ainsi, comme beaucoup de commentateurs des écrits de Sack, King explique qu'il ne s'agit plus de dettes odieuses si le gouvernement est issu d'une élection libre et démocratique. Cette idée est largement critiquée par d'autres économistes, prenant l'exemple des gouvernements élus démocratiquement comme ceux d’Adolf Hitler et de Fujimori au Pérou et constituant pourtant des dictatures violentes ayant commis des crimes contre l’humanité. En effet, ce n’est pas la position de Sack, comme expliqué dans le chapitre ci-dessus sur la controverse autour de la doctrine.

La définition donnée par le CISDL permet d'élargir la notion de 'dette odieuse' aux dettes contractées à l'égard de créanciers tant privés que publics (Banque mondiale, FMI, États, etc.) indépendamment de la nature du régime (qu'il soit légitime ou non). Au-delà de la nature de régime, la destination des fonds devrait donc suffire à caractériser une dette d’odieuse, lorsque ces fonds sont utilisés contre l’intérêt majeur des populations ou lorsqu’ils vont directement enrichir le cercle du pouvoir. Dans ce cas, ces dettes deviennent des dettes personnelles et non plus des dettes d’État qui engageraient le peuple et ses représentants. Rappelons d’ailleurs l’une des conditions de la régularité des dettes selon Sack : « les dettes d’État doivent être contractées et les fonds qui en proviennent utilisés pour les besoins et dans les intérêts de l’État ». Les dettes multilatérales contractées par des régimes, qu'ils soient dictatoriaux ou légitimes, auprès des institutions de Bretton Woods (FMI, Banque mondiale, banques régionales de développement) dans le cadre de politiques d’ajustement structurel préjudiciables aux populations tombent donc également dans la catégorie des dettes odieuses.

L’expert indépendant des Nations unies sur la dette extérieure, Fantu Cheru, affirmait en 2000 que les plans d'ajustement structurel vont au-delà « de la simple imposition d’un ensemble de mesures macroéconomiques au niveau interne. Elles [sont] l’expression d’un projet politique, d’une stratégie délibérée de transformation sociale à l’échelle mondiale, dont l’objectif principal est de faire de la planète un champ d’action où les sociétés transnationales pourront opérer en toute sécurité. Bref, les programmes d’ajustement structurel (PAS) jouent un rôle de « courroie de transmission » pour faciliter le processus de mondialisation qui passe par la libéralisation, la déréglementation et la réduction du rôle de l’État dans le développement national »[21].

Finalement, on observe de nombreuses avancées du droit international depuis la première théorisation de la dette odieuse en 1927 qui continue de faire débat encore aujourd'hui et connaitra certainement d'autres évolutions.

• (fr) « Les effets des transformations des États sur leurs dettes publiques et autres obligations financières », in Alexander Sack, Recueil Sirey, 1927
• (en) « The Doctrine of Odious Debt Under International Law: Definition, Evidence ans Issues concerning Application » in Advancing the Odious Debt Doctrine, CISDL Working Paper.
• (en) « The International Convention on the Prevention of Odious Agreements: A Human Rights-Based Mechanism to Avoid Odious Debts», Leiden Journal of International Law 2015, p. 557-578
• Hubert de Vauplane, Endettez-vous ! Plaidoyer pour une juste dette, éditions Première Partie, 2020, p. 222 et suiv.

• La doctrine de la dette "odieuse" ou l’utilisation du droit international dans les rapports de puissance par Anaïs Tamen (site du CADTM)
• (en) Cité ci-dessus