Discrimination

Le mot discrimination s'est imposé dans le langage courant (et dans celui des sciences sociales) avec un sens plus restreint. Au sens courant, la discrimination est le fait de traiter de manière inégale et défavorable un ou plusieurs individus. De manière plus précise, il s'agit de distinguer un groupe social des autres en fonction de caractères extrinsèques (fortune, éducation, lieu d'habitation, etc.) ou intrinsèques (sexe, origine ethnique, etc.) afin de pouvoir lui appliquer un traitement spécifique, en général négatif.

Pour constituer une discrimination, le traitement réservé au groupe social discriminé doit être au minimum perçu comme non légal. Ainsi, l'Ancien Régime ne peut pas être conçu comme un régime discriminatoire, puisque le cloisonnement en ordres y est considéré comme naturel : c'est un régime inégalitaire. La discrimination suppose donc un écart entre une égalité formelle et une inégalité réelle. Elle ne se résume donc pas à la négation de l'égalité ou à l'absence de celle-ci. Discrimination et non-discrimination supposent que l'égalité soit préalablement constituée.

D'autre part, la discrimination suppose un traitement spécifique appliqué au groupe discriminé. Cela exclut a priori les théories, idéologies, et autres formes de pensée du champ de la discrimination. Ainsi, le racisme par exemple, bien que souvent à l'origine de discriminations fondées sur la race, ne constitue pas en lui-même une discrimination. Il faut qu'il se transcrive dans le fait, qu'il s'incarne dans un traitement, pour donner lieu à une discrimination. Par exemple, l'utilisation du critère de l'origine ethnique pour sélectionner des candidats à un concours constitue une discrimination, alors que le fait de prétendre, écrire, publier que les individus de telle origine ethnique doivent se voir refuser l'accès à une fonction n'en est pas une (c'est du racisme et cet exemple constitue en droit français un cas d'incitation à la discrimination ethnique mais cela ne montre pas que l'incitateur commet de discrimination, ni qu'il a les moyens d'en commettre).

La discrimination au sens courant est un concept récent. C'est dans les années 1950 cependant que le mot prend son acception négative actuelle[3]. L'expression « non-discrimination » apparaît à la même époque[4]. C'est-à-dire peu de temps après la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948. Si l'égalité de droit n'est pas encore acquise dans les pays occidentaux, avec en particulier la ségrégation raciale aux États-Unis et l'inégalité dont sont victimes les populations des colonies ou anciennes colonies des pays européens (en particulier la France et l'Angleterre), le mouvement est en marche. Cela n'empêche évidemment pas les inégalités de fait de subsister.

Un autre mouvement s'amorce à la même époque : la généralisation des mécanismes de concurrence, avec notamment la signature du GATT par vingt-trois pays en 1947. Du côté européen, le traité de Rome vise à établir la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Lorsque les sociétés occidentales se libéralisent, au cours des années 1960, les anciennes barrières sociales sont affaiblies.

C'est la conjonction entre le développement de l'égalité de droit et celui du libéralisme économique et social qui amène la généralisation de la concurrence entre les individus. C'est dans le cadre de cette concurrence que certains groupes se trouvent désavantagés par rapport aux autres en raison de leur origine, sexe, religion, etc. : ils sont victimes de discrimination[5].

« La discrimination est une attitude de différenciation objectivement injustifiée et consistant à refuser à certaines personnes les droits ou avantages qui sont reconnus aux autres »[6], elle est contraire au principe d'égalité[7].

Le Code pénal, dans sa section « Des discriminations » du chapitre consacré aux « atteintes à la dignité de la personne », reconnaît et sanctionne plusieurs types de discriminations[8].

• L'article 225-1 - Modifié par LOI n^o 2016-1547 du 18 novembre 2016 - art. 86 - définit une liste de critères qui entrent dans la constitution d'une discrimination :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d'autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée. »

La discrimination peut être directe ou indirecte. Dans le premier cas, la discrimination est patente : elle peut être constatée et dénoncée. Mais à la suite du développement de la lutte contre les discriminations, il existe un certain nombre de pratiques dissimulées. Ces pratiques visent à écarter des candidats de manière indirecte.

La notion de discrimination indirecte[9] a été introduite à la suite des tentatives de rééquilibrage entre les différents groupes de population. La mesure de la représentation des différents groupes dans les différents secteurs d'activité (en particulier aux États-Unis) a permis de détecter des variations à la suite du développement de certaines pratiques apparemment irréprochables, mais qui en fait lésaient un groupe particulier. Le repérage de la discrimination directe relève d'une analyse juridique qui permet de déceler une différence de traitement opposée à l'égalité. Le repérage de la discrimination indirecte relève de l'analyse statistique : elle est repérée par les effets, non par les causes[10]. L'intention de l'auteur de la mesure (apparemment neutre) n'est pas prise en compte, seul compte le résultat.

Une loi inégalitaire peut se trouver en conflit avec la loi constitutionnelle. Ce fut le cas dans l'affaire Rosa Parks. Cette Américaine avait refusé, en 1955, de céder sa place à un passager blanc dans un autobus. Selon la loi (inégalitaire) de l'Alabama, elle était en tort, mais cette loi fut déclarée inconstitutionnelle. Ainsi, les lois ségrégationnistes qui prévalaient à l'époque dans les autobus, étaient, au regard de la Constitution américaine, discriminatoires.

En Europe, les cas où le droit communautaire s'oppose à une loi nationale sont du même ordre. En effet, le droit communautaire est au-dessus des lois nationales dans la hiérarchie des sources de droit. Il est donc possible de mettre en cause ces lois comme discriminatoires au regard de ce droit.

Toutes les normes d'égalité ne bénéficient pas de la reconnaissance accordée aux Droits de l'homme ou de l'autorité d'une constitution. Dans la lutte politique et sociale, différents groupes cherchent à faire prévaloir leur norme d'égalité. Le concept de discrimination devient alors un outil dans ce but. Cependant, davantage qu'une lutte contre la discrimination, il s'agit alors d'une lutte pour l'égalité. Cette égalité obtenue, la discrimination risque de continuer à exister.

L'expression « discrimination positive », à laquelle le Grand Dictionnaire terminologique québequois préfère les appellations « action positive » ou « dédiscrimination »[14]'[15] vise à corriger, réparer, inverser la discrimination, en agissant sur les groupes qui sont habituellement défavorisés. En effet, les politiques et le droit peinent à rétablir l'équilibre entre les groupes sociaux, car les groupes défavorisés ne bénéficient pas des mêmes armes (même capital culturel, connaissance des rouages de la société) que les autres. Ils sont donc objectivement désavantagés, quand bien même aucune discrimination ne serait à l'œuvre. Il ne suffit pas d'abolir une inégalité de droit (ségrégation, colonisation, statut des femmes) pour que dans les faits, l'égalité advienne.

Le président américain Lyndon B. Johnson, dans un discours de 1965, résume la situation ainsi :

« vous ne pouvez pas prendre une personne qui, pendant des années, a été clopinant dans les chaînes, pour le libérer, le mettre sur la ligne de départ d'une course et lui dire : "vous êtes libre d'entrer en compétition avec tous les autres", et ensuite penser avec raison que vous avez été totalement correct[16]. »

L'action positive ou mobilisation positive est née aux États-Unis, sous le nom d'Affirmative action, avec un double but : compenser d'une part les inégalités structurelles socio-économiques léguées par le passé à des minorités ethniques (en particulier les Indiens et les Noirs) ; plus modestement, améliorer la représentativité des élites d'autre part. L'idée s'est exportée (Inde, Europe, Afrique du Sud, etc.) et diversifiée puisqu'elle ne se limite plus à des minorités ethniques mais à tous les groupes sociaux discriminés.

Il s'agit d'opérer des modifications légales du champ de concurrence (postes réservés, quotas, filières distinctes) afin de favoriser les groupes défavorisés pour contrebalancer une situation de fait. Il ne s'agit plus d'assurer une égalité entre individus, mais entre groupes[17].

Le droit français punit pénalement les discriminations. La lutte contre les discriminations y prend le plus souvent la forme du projet d'intégration[18]. La discrimination positive s'y développe depuis quelques années, parfois de manière spectaculaire comme avec la loi sur la parité en politique, mais l'idée s'est longtemps heurtée à celle de l'égalité républicaine.

En France, l'employeur ne doit, à aucun moment, prendre des décisions fondées sur des critères de discrimination. La loi du 27 mai 2008 a transposé en droit français les définitions de quatre directives communautaires prohibant les discriminations dans l'entreprise[19].

• Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 26[20].
• Convention concernant la discrimination à l'emploi
• Liste d'organismes de lutte contre la discrimination

• L'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, portant sur l'interdiction de discrimination, ratifié par la France, s'applique également.
  • Protocole n^o 12 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales[21], non ratifié par la France.

• Article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne relatif au principe de non discrimination y compris basé sur l'âge, la minorité nationale, le handicap et l'orientation sexuelle.
• Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 : pour l'égalité de traitement sans distinction de race ou d'origine ethnique.
• Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 : pour la création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

• Loi générale relative à l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, également dénommées AGG), du 18 août 2006
  • L’alinéa 1 de l'AGG liste les discriminations : origine ethnique ou race, sexe, religion voire convictions, handicap, âge et orientation sexuelle
  • L’alinéa 22 de l'AGG déplace la charge de la preuve vers le défenseur lorsque le demandeur présente des indices suffisants.

En droit canadien, les règles concernant la distinction sont énoncées à l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés[22].

En droit québécois, la discrimination est prohibée par l'article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne[23] et d'un article accompagnateur connexe à l'article 10.

• Loi contre le racisme et la xénophobie (Belgique)

La loi du 1^er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme. Dans le Code pénal, les articles 225-1 à 225-4 composent la section sur les discriminations. L'article 225-1 en donne la définition ; l'article 225-2 précise les peines encourues ; l'article 225-3 précise les exceptions ; l'article 225-3-1 reconnaît le testing ; et l'article 225-4 précise les peines encourues par les personnes morales.

Les articles du code pénal ont été ajoutés ou modifiés par les lois n^o 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations[24], n^o 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé[25] et n^o 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes[26].La loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 : institution la HALDE. La HALDE est supprimée par abrogation de la loi, en vertu de l'article 22 de la loi n°2011-334 du 29 mars 2011, et est remplacée par le Défenseur des droits[27].

Dans le code du travail, les articles L1131-1 à L1134-5 composent la section sur les discriminations[28].

La loi n^o 2008-496 du 27 mai 2008 porte diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations[29]. La loi du 4 août 2014 porte sur l'égalité réelle entre les femmes et les hommes. La loi du 17 août 2015 porte sur le dialogue social (modifiant l'agencement des obligations de négociations prévues par la loi du 4 août 2014). La loi du 18 novembre 2016 « de modernisation de la justice du XXI^e siècle »[30] prévoyant une action de groupe minimaliste contre les discriminations dans l'emploi.

En Suisse, la Constitution fédérale garantit que (article 8)[31] :

1. Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
2. Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique.
3. L’homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
4. La loi prévoit des mesures en vue d’éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

Remarque : La glottophobie étant une forme de discrimination souvent usuelle, méconnue et parfois même banalisée sans qu'on en prenne conscience, ce terme est préférable à l'expression « discrimination linguistique » (se trouvant dans les versions dans d'autres langues de cette page Wikipédia) pour faire apparaître cette injustice dans la conscience. La locution « discrimination linguistique » peut laisser penser que ce sont les langues qui font l'objet de discrimination, plutôt que les gens qui les utilisent[37].

Un exemple notable de discrimination linguistique s'est produit en 1948, quand Mohammad Ali Jinnah a déclaré l'ourdou comme langue nationale du Pakistan et a qualifié d'ennemis de l'État, ceux qui soutiennent l'utilisation du bengali, la langue la plus parlée du pays[38]. Le Mouvement de la langue bengali dans l'ancien Pakistan en a fait une campagne politique qui a joué un rôle clé dans la création du Bangladesh.

De nombreuses offres d'emploi des institutions européennes demandaient (jusqu'à 2002 au moins) aux candidats d'avoir l'anglais comme langue maternelle (english mother tongue ou english native speaker), éliminant ainsi les candidats ayant l'anglais comme langue d'étude, même à un excellent niveau[39]. Ces faits sont en contradiction flagrante avec la déclaration universelle des droits de l'homme, qui précise : « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation »[40]. Il en est de même pour de nombreuses organisations internationales.

Les gens qui ont grandi en parlant une des langues principales multinationales ont des avantages significatifs par rapport à ceux qui ont été élevés dans une langue ethnique qui est seulement parlée dans (une petite partie) d'un pays, car ils ont directement accès à l'apprentissage, la culture et les idées de nombreuses pays du monde, depuis leur enfance[41]. Beaucoup des grandes langues du monde se sont répandues dans le monde entier parce qu'elles étaient soutenues par une supériorité militaire, politique et économique[41].

• Code pénal, articles 225-1 et 225-2
• Michel Miné, Droit des discriminations dans l'emploi et le travail, 2016, Éditions Larcier, 850 p.

• Carina Louart, Véronique Maribon-Ferret "Combattre les discriminations", Privat Jeunesse, 2021.
• Félicien Lemaire (dir.), Les Discriminations, Cujas, 2013, 176 p. (ISBN 9782254135042)
• Esther Benbassa (dir.), Dictionnaire des racismes, de l'exclusion et des discriminations, Larousse, Paris, 2010, 728 p. (ISBN 2035837871)
• Patrick Weil, Liberté, égalité, discriminations, Grasset & Fasquelle, 2008
• Gwénaële Calvès, La Discrimination positive, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2^e éd. 2008
• Jean-François Amadieu, Les Clefs du destin, Odile Jacob, 2006
• Erwin Goffman, Stigmate, Éditions de minuit, 1986

• Jean-François Amadieu, « Obésité, stigmatisation et discrimination », dans Traité de médecine et chirurgie de l’obésité, sous la direction d’Arnaud Basdevant, Médecine Sciences Publications, Lavoisier, 2011
• Anne Kerloc'h, Handicap : silence, on discrimine, Le Cherche midi, 2005
• H-J. Sticker, Corps infirmes et sociétés, Aubier, 1982

• Juliette Rennes, « Illégitimer des distinctions en droit. Stratégies politiques et enjeux épistémologiques », Politix, 2011, n^o 94
• Thierry Laurent & Ferhat Mihoubi, « Moins égaux que les autres ? Orientation sexuelle et discrimination salariale en France », Centre d'étude des politiques économiques de l'université d'Évry (EPEE), 2010
• Devah Pager et Hana Shepherd, « The Sociology of Discrimination: Racial Discrimination in Employment, Housing, Credit, and Consumer Markets », Annual Review of Sociology, vol. 34 p. 181-209, August 2008 [lire en ligne]

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• [PDF] Qu'est-ce qu'une politique contre les discriminations ? par Patrick Simon
• Dominique Sistach, « Le Front National et les discriminations raciales », in Xavier Vandendriessche et Bruno Villalba (dir.), Le Front national au regard du droit, Presses Universitaires du Septentrion, Villeneuve d’Ascq, 2001, pp. 77-96
• Michel Miné, « Les concepts de discrimination directe et indirecte »
• Discriminations liées à l'âge en France
• Mathieu T, « La discrimination dans la publicité »
• Le Blog du discriminologue, site d'information et de formation à la lutte contre les discriminations