Droit des marchés publics en France

Le groupement de commande consiste en un regroupement de plusieurs acheteurs dans le but de passer un ou plusieurs marchés publics en commun[54]. Ils signent une convention qui prévoit les règles de fonctionnement du groupement et la répartition des rôles.

Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale. Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.

Son action est plus ou moins étendue : mise en œuvre des procédures de mise en concurrence, signature et notification du marché, exécution du marché, peuvent lui être confiés ou être effectués par chacun des membres indépendamment.

Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat[55]. C'est par exemple le cas de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP). Dans le secteur du transport public, la Centrale d'Achat du Transport Public est également un acteur reconnu. Il existe également des centrales d'achat locales.

La centrale d'achat exerce une activité d'achat décentralisée pour le compte d'autres acheteurs, et peut également offrir une assistance à la passation des marchés. Le recours à une centrale d'achat dispense l'acheteur de ses obligations de publicité et de mise en concurrence[56].

Le pouvoir adjudicateur coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effectuée soit par le service centralisateur, soit par chaque service indépendamment.

Les consultations de marchés publics sont découpées en lots lorsque cela est possible[57] et sous réserve de certaines dérogations[58]. Cela revient à diviser les prestations entre plusieurs marchés, chaque lot constituant un contrat indépendant d'un point de vue juridique. Les soumissionnaires ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus[59] et les lots sont attribués séparément. La subdivision en lots peut répondre à une logique quantitative ou qualitative, à des critères géographiques, à des spécialisations métier, à des phases de projet, ou encore toute autre subdivision pertinente[60] - [61].

L'allotissement permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots[62]. Cette disposition facilite ainsi l'accès aux marchés publics aux PME et augmente la mise en concurrence des entreprises.

L'allotissement peut être géographique ou technique. Un allotissement géographique consiste en un découpage d'une prestation par secteur géographique. Un allotissement technique consiste en un découpage d'un projet en prestations spécifiques, notamment dans le cas des marchés publics de travaux.

Un accord-cadre est un marché public qui fixe les modalités d'exécution progressive des prestations. Ainsi, une fois conclu, il pourra donner lieu à des marchés subséquents ou à des bons de commande[63]. Dans les deux cas, il fixe un cadre détaillant le besoin dans sa globalité, sans nécessairement être exhaustif sur la quantité ou les détails d'exécution.

Un accord-cadre donnant lieu à des marchés subséquents peut être conclu avec plusieurs titulaires. A chaque survenance du besoin, les titulaires de l'accord-cadre sont alors remis en concurrence via un marché subséquent à l'accord-cadre. Cette technique d'achat permet de s'affranchir de mises en concurrences ouvertes fréquentes et d'adapter les spécifications (prix et qualité des prestations) à chaque survenance du besoin.

Un accord-cadre donnant lieu à des bons de commande est conclu avec un ou plusieurs titulaires et spécifie la qualité et le prix des prestations. A chaque survenance du besoin, les prix et prestations étant bien définis dans l'accord-cadre, le pouvoir adjudicateur passe un bon de commande auprès du titulaire, sur la base des prix retenus lors de la conclusion de l'accord-cadre. Cette technique d'achat permet de commander des prestations dont on connaît bien la nature, mais dont on ignore à l'avance les quantités exactes sur les années à venir : les commandes sont passées au fur et à mesure de l'exécution.

Un accord-cadre peut donner lieu à la fois à des bons de commande et à des marchés subséquents[64].

Afin de déterminer le besoin à satisfaire et d'évaluer le niveau de procédure applicable, les accords-cadres sont la plupart du temps encadrés par un montant minimum de commande garanti et un montant maximum de commande à ne pas dépasser[65]. Cet encadrement permet aux candidats de mieux saisir l'étendue du besoin et d'adapter leur offre.

Un marché public peut être décomposé en tranches[66]. Dans ce cas, il existe une première tranche, ferme, dont l'exécution est garantie. Les autres tranches sont optionnelles. Lors de l'exécution du marché public, le pouvoir adjudicateur décide d'affermir (faire exécuter) les tranches optionnelles ou non. Le marché peut prévoir une indemnité en cas de non-affermissement ou de retard dans l'affermissement d'une tranche.

La détermination du niveau de procédure applicable dépend avant tout de la nature du besoin à satisfaire[67].

• Pour les marchés de travaux, on prend en compte le montant de l'opération de travaux. Une opération regroupe tous les travaux réalisés sur un ou plusieurs ouvrages, ainsi que les prestations de fournitures ou de service smis à la disposition du titulaire par l'acheteur lorsqu'ils sont nécessaires à l'exécution des travaux[68].
• Pour les marchés de fournitures courantes et de services, on prend en compte le montant total des fournitures et services homogènes. Le niveau de procédure est alors déterminé par la valeur estimée atteinte sur une année pour une catégorie de fournitures ou de services[69].

Dans le cas d'un accord-cadre, on prend en compte le montant maximum de ce dernier, avec toutes les reconductions possibles[70]. Dans le cas d'un allotissement, on prend en compte la valeur cumulée de l'ensemble des lots[71].

La procédure formalisée est le plus haut niveau de procédure applicable. L'acheteur doit y avoir recours lorsque la valeur estimée du besoin dépasse le seuil défini au niveau des règles communautaires[72].

Il existe trois catégories de procédures formalisées :

• l'appel d'offres[73], qui est la forme la plus couramment utilisée  ;
• la procédure avec négociation[74], qui permet à l'acheteur de négocier avec les opérateurs économiques, sous certaines conditions de recours ;
• le dialogue compétitif[75], qui permet à l'acheteur d'élaborer une solution pour répondre à ses besoins avec le concours des candidats.

Les marchés à procédure adaptée bénéficient d'un niveau de procédure intermédiaire. Plus souple que la procédure formalisée, la procédure adaptée obéit néanmoins à des règles de passation spécifiques.

Le recours à une procédure adaptée est dû en règle générale au fait que la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée. Cependant, il existe des exceptions permettant de recourir à une procédure adaptée malgré un dépassement du seuil de procédure formalisée[76].

Le choix d'une procédure adaptée permet à l'acheteur, comme son nom l'indique, d'adapter les modalités de passation du marché public à l'objet et à l'enjeu de l'achat[77].

En dessous de 40 000 € HT, l'acheteur est dispensé de nombreuses formalités, dont la mise en concurrence ou la mise en ligne sur un profil d'acheteur. Il n'est même pas obligé de conclure le marché par écrit, s'il est d'un montant inférieur à 25 000 € HT[78].

Cependant, même si la procédure est minimale, l'acheteur n'en a pas moins l'obligation de respecter les principes de la commande publique, et notamment il doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin[79].

À partir de 40 000 € HT[80], les marchés doivent être passés selon une procédure adaptée.

En dessous de ce seuil, les marchés peuvent être passés sans aucune formalité, et notamment sans publicité ni mise en concurrence (voir infra).

Les seuils applicables pour la procédure formalisée ne sont pas les mêmes en fonction de la nature du besoin à satisfaire ainsi que de celle de l'acheteur. Ils sont définis au niveau européen puis transposés dans le droit national[81], c'est pourquoi ils sont appelés parfois « seuils européens ».

• Travaux

Le seuil de procédure formalisée pour les travaux est actuellement fixé à 5 350 000 € HT.

• Fournitures courantes et services

Le seuil de procédure formalisée pour les fournitures courantes et les services dépend de la nature de l'acheteur :

• 139 000 € HT pour l'État et ses établissements publics ;
• 214 000 € HT pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les établissements publics de santé ;
• 428 000 € HT pour les entités adjudicatrices qui exercent une activité d'opérateur de réseaux.

Pour les marchés de faible montant (inférieur à 40 000 euros hors taxes[83]), l'acheteur est dispensé de l'obligation de publicité.

Cependant, il est toujours loisible à l'acheteur de procéder à une publicité afin de susciter un plus grand nombre d'offres pour satisfaire son besoin.

Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur[84] qui peut procéder par voie de presse, par internet, par affichage, ou par tout autre moyen de nature à garantir la liberté d'accès de tout opérateur économique potentiel à la commande publique (les moyens pouvant se compléter). Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable information des candidats potentiels, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.

L'acheteur doit publier un avis de marché au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d'annonces légales (JAL) situé dans son département. Il peut également publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse spécialisés en rapport avec l'objet du marché[84].

Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le Ministère de l'Economie.

Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par le règlement de la Commission européenne[85] afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'Union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.

La publication européenne constitue la publication principale : les autres publications (nationale ou complémentaire) ne peuvent être mises en ligne avant la publication européenne, et ne peuvent dispenser plus d'informations que celle-ci[86].

Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.

Elle peut être plus concise que la publicité principale, à condition de se référer explicitement à cette dernière[87].

Certains contrats, qui étaient qualifiés de « marchés exclus » (car exclus des règles de mise en concurrence du code des marchés publics), sont depuis 2019, classés par le code de la commande publique, dans la rubrique des « autres marchés publics ».

Les contrats appartenant à cette catégorie ne se voient appliquer que des règles très peu contraignantes, essentiellement celles relatives aux délais de paiement, à la sous-traitance, à la résiliation, au règlement amiable des différends et à la facturation électronique.

Ce sont notamment les types de contrats suivants :

• Prestations intégrées dites de « quasi-régie »[88] ou « in-house »

Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La première contrôle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la première. Les critères « in house » doivent perdurer pendant toute la durée du contrat.

• Coopération entre pouvoirs adjudicateurs[89]
• Marchés conclus en application d'un accord international[90]
• Marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à la présente partie lorsque celui-ci bénéficie, en vertu d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne[91]
• Marchés publics de services d'acquisition ou de location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens
• Programmes de recherche-développement pour lesquels l'acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation
• Services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation
• Services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro
• Certains services financiers, et contrats d'emprunts
• Certains services juridiques[92]

En outre, certaines catégories de marchés publics peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence, en raison de leur objet :

• Marchés ne pouvant être attribué qu'à un opérateur économique déterminé, soit parce qu'il concerne la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art, soit pour des raisons techniques, soit parce que l'opérateur détient un droit d'exclusivité[93]. Un tel droit d'exclusivité est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne).
• Marchés passés avec le lauréat d'un concours de maîtrise d’œuvre[94]

• Marchés de fournitures de livres non scolaires dans certaines conditions[95]
• Marchés passés à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d'amortissement des coûts de recherche et de développement[96]

Depuis le 1^er octobre 2018, la dématérialisation a été rendue obligatoire sur quatre points :

1. Les marchés publics de plus de 40 000 € HT doivent être mis en ligne sur le profil d'acheteur[97].
2. Les plis ainsi que les autres échanges d'informations sont obligatoirement transmis par voie électronique pour les marchés publics de plus de 40 000 € HT[98]. Ces plis doivent être transmis et traités de façon sécurisée, respectant des exigences en matière de confidentialité, de garantie de l’intégrité des données et d’horodatage[99]. L’utilisation d’un profil d’acheteur garantit le respect de ces exigences[100]. L'offre peut être signée électroniquement lors de sa transmission[101]. Sinon, elles sont signées à l’attribution.
3. Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d'une précédente consultation et qui demeurent valables[102]. Cette démarche constitue l'application du principe du « dites-le-nous une fois »[103]. Le service DUME permet également cette transmission des informations[104].
4. Les données essentielles des marchés publics de plus de 40 000 € HT doivent être publiées sur le profil d'acheteur[105]. L'objectif à terme est de parvenir à une centralisation des données au niveau national[106]. La plupart des organismes acheteurs ne transmettent cependant pas encore leurs données à l'État[107], ce dernier point ne constituant qu'une démarche volontaire et non une obligation réglementaire.

De plus, depuis le 1er avril 2018, les acheteurs n'ont pas le droit de refuser une candidature émise au moyen du DUME[108].

Enfin, depuis le 1er janvier 2018, les acheteurs doivent transmettre les fiches de recensement économique[109] par voie dématérialisée[110]. Il est possible de les transmettre directement à l'Observatoire Economique de la Commande Publique via une saisie sur le site[111].

L'utilisation d'un profil d'acheteur est devenue incontournable, notamment depuis le 1er octobre 2018. Des entreprises ont développé des solutions en mode SAAS, notamment pour réaliser les opérations suivantes :

• mettre en ligne les marchés ;
• publier des avis d’appel à la concurrence ;
• recevoir les offres des opérateurs économiques ;
• échanger des courriers électroniques avec les opérateurs économiques ;
• publier les données essentielles relatives aux marchés.

Des structures régionales peuvent proposer des profils d’acheteur mutualisés[112]. Ces outils partagés permettent de regrouper un grand nombre de marchés sur un site unique, avec pour avantage pour les entreprises d’éviter la dispersion des marchés entre les profils d’acheteur.

La signature numérique permet au marché public d’être nativement numérique et de se passer du papier. Le contrat doit alors être signé numériquement par toutes les parties. La signature numérique du marché public doit respecter des exigences définies au niveau européen[113] - [114].

Bien que n’étant pas une obligation réglementaire, la signature numérique dans les marchés publics commence à se généraliser chez les acheteurs comme chez les entreprises. L’acquisition d’un certificat de signature électronique ayant un coût, contrairement à la signature manuscrite, elle peut représenter un obstacle pour les entreprises de taille modeste. Par ailleurs, pour les acheteurs publics, l'instauration de la signature électronique nécessite souvent de repenser les circuits de validation et de signature.

Il s'agit d'une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché[117]. Ce type d'offres ne correspond à aucune réalité économique et correspond à peu près, pour les marchés publics, à la notion de prix abusivement bas en droit de la concurrence.

L'acheteur doit détecter les offres susceptibles d'être anormalement basses puis, s'il a détecté de telles offres, il doit demander aux soumissionnaires de justifier le montant de leur offre, et enfin, après réception des éléments de justification, l'acheteur doit les analyser afin de décider soit de rejeter l'offre si son caractère anormalement bas est confirmé, soit de la conserver pour la suite de l'analyse dans le cas contraire. Cette procédure contradictoire est obligatoire.

Pour détecter les offres anormalement basses, l'acheteur prend en compte le prix global de l'offre analysée[118]. Parmi les différents indices d'une offre anormalement basse, l'acheteur peut :

• comparer le prix de l'offre avec le prix des autres offres, ou la moyenne des autres offres, éventuellement neutralisée des offres les plus élevées. Toutefois, l’acheteur ne peut se fonder sur le seul écart de prix entre deux offres pour qualifier une offre d’anormalement basse, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué, c’est-à-dire susceptible de compromettre la bonne exécution du marché public[119]
• comparer le prix de l'offre avec l'estimation de l'acheteur, sans là aussi que cet indice puisse suffire à lui seul
• considérer le montant de l'offre en rapport avec les obligations qui s'imposent aux soumissionnaires, notamment en matière sociale (droit du travail, conventions collectives) et environnementale

L'acheteur doit ensuite mettre en demeure l'opérateur économique concerné de produire tout justificatif permettant de démontrer le sérieux de son offre, en l'informant clairement que son offre est suspectée d'être anormalement basse. L’entreprise peut justifier, par exemple, la cohérence de son prix bas au regard du mode de fabrication des produits, des modalités de la prestation des services, ou du procédé de construction, ou encore au regard des solutions techniques adoptées ou des conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services[120].

Enfin l'acheteur, au regard des réponses apportées, doit apprécier la pertinence des explications fournies par le soumissionnaire, puis décider de l'admissibilité ou du rejet de l'offre en cause. L'absence de toute réponse aux demandes de justifications constitue un motif de rejet de l'offre[121]. De même, par exemple, une entreprise ne peut se borner à invoquer sa longue expérience et sa qualité de précédent titulaire pour justifier son prix[122].

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation. Elle est éliminée dans tous les cas.

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure. Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, elles sont éliminées. En revanche, dans les autres procédures, les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses[123]. La notion de crédits budgétaires alloués au marché renvoie à la capacité de l’acheteur à financer le marché[124].

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale[125].

Le constat de l'irrégularité d’une offre doit s’appuyer sur des faits matériellement exacts et vérifiables[126]. Il doit notamment être vérifié que, bien que dérogeant à une prescription du cahier des charges, l’offre ne peut pas être considérée comme équivalente. L’acheteur a l'obligation de vérifier si la solution proposée par le soumissionnaire n'est pas équivalente à la spécification technique mentionnée dans le dossier de consultation[127]. Par ailleurs, une erreur de bordereau de prix est jugée insuffisante pour considérer que l’offre est irrégulière dès lors que le détail estimatif des prix permet de constater que le candidat avait tenu compte des prescriptions de l’acheteur. Dans ce cas, l’erreur est demeurée sans incidence sur la régularité de l’offre dans la mesure où celle-ci comportait l’ensemble des éléments d’information requis[128].

En cas d'offres irrégulières, en procédure adaptée sans négociation ou en appel d'offres, l'acheteur a la possibilité de demander à tous les soumissionnaires concernés de régulariser leur offre, dans un délai approprié et à condition, d'une part, que l'offre ne soit pas anormalement basse, et d'autre part, que la régularisation n'ait pas pour effet de modifier des caractéristiques substantielles[129]. Dans les autres procédures, les offres irrégulières peuvent devenir régulières au cours de la négociation ou du dialogue.

En appel d'offres, lorsque certains éléments de l’offre sont peu clairs ou incertains, l’acheteur a la possibilité de demander aux candidats de préciser la teneur de leur offre. Seules sont possibles, dans cette démarche, des demandes d’éclaircissement d’une offre qui présente certaines incohérences ou ambiguïtés, sans que ces dernières ne la rendent pour autant irrégulière. En aucun cas, le soumissionnaire pourra profiter de l'occasion pour modifier son offre, ceci s'apparentant à une négociation, interdite en appel d'offres[130].

Le titulaire du marché peut recourir à la sous-traitance dans les conditions suivantes :

• uniquement pour des marchés publics de travaux, de services ou des marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation[144] ;
• le titulaire ne peut pas confier à un sous-traitant la totalité de son marché et ne peut pas non plus sous-traiter les tâches définies comme essentielles par l'acheteur[145] ;
• avant son intervention, le sous-traitant doit avoir été agréé et ses conditions de paiement doivent avoir été acceptées par l'acheteur[146].

L'avance est le versement au titulaire d'une partie du montant du marché avant tout commencement d'exécution, ce qui constitue une dérogation à la règle du paiement après service fait.

Le versement d'une avance de 5% est obligatoire lorsque le montant du marché est supérieur à 50 000 euros hors taxe et que son délai d'exécution est supérieur à deux mois. Ce principe permet à des entreprises ne disposant pas de réserves de trésorerie suffisantes de postuler à l'attribution d'un marché. Il est néanmoins possible de prévoir une avance en dehors de ces hypothèse ou de prévoir un taux supérieur à 5% : le taux peut aller jusqu'à 30%, et si l'acheteur exige la constitution d'une garantie à première demande en contrepartie du versement de l'avance, il peut même porte le taux jusqu'à 60%.

L'avance est ensuite remboursée par précompte sur les sommes dues au titulaire, ce remboursement commençant lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché atteint 65 % du montant TTC du marché, et s'achevant lorsqu'il atteint 80% du montant TTC du marché.

A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations déjà exécutées, donc ils ne constituent pas une dérogation à la règle du paiement après service fait. En effet, au cours de l'exécution du marché, et au fur et à mesure de l'exécution des prestations ou des travaux, le titulaire a droit au versement d'acomptes, qui consistent en une fraction du prix total du marché correspondant à la part du marché déjà exécutée. La périodicité de versement des acomptes est de 3 mois maximum mais, dans certains cas, elle peut être ramenée à un mois.

Le Code de la commande publique précise que les modifications aux marchés peuvent être apportées par voie conventionnelle (« avenants ») ou unilatéralement par l'acheteur, et ne peuvent changer la nature globale du marché (art. L2194-1). De plus, le titulaire a droit au maintien de l'équilibre financier du marché, en cas de modification unilatérale (art. L2194-2), et en travaux, les prestations supplémentaires ou modificatives, nécessaires au bon achèvement de l'ouvrage et qui ont une incidence financière sur le marché, doivent faire l'objet d'une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire (art. L2194-3).

Le Code distingue six cas de modifications possibles d’un marché, sans nouvelle mise en concurrence :

- Si des clauses de réexamen ont été prévues dans les pièces du marché initial. Elles indiquent le champ d’application et la nature des modifications en cause ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Ces clauses de réexamen peuvent être mises en œuvre sans limite de montant (art. R2194-1).

- Si des prestations supplémentaires sont devenues nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial à la condition qu’un changement de contractant soit impossible pour des raisons économiques ou techniques (art. R2194-2) et à condition que cela n’entraîne pas une augmentation du marché supérieure à 50% du montant initial, et en cas de procédure initiale formalisée, que la modification soit publiée au JOUE

- Si la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (art. R2194-5), à condition que cela n’entraîne pas une augmentation du marché supérieure à 50% du montant initial, et en cas de procédure initiale formalisée, que la modification soit publiée au JOUE.   

- S’il y a substitution du titulaire : soit en application d’une clause de réexamen, soit dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial (art. R2194-6).   

- Si ce sont des modifications non substantielles, peu importe leur montant (art. R2194-7). Ces modifications : n’introduisent pas des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ; ne bouleversent pas l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial ; ne modifient pas considérablement l'objet du marché

- Si la modification est de faible montant (art. R2194-8) c’est-à-dire inférieure aux seuils européens, et inférieure à 10 % du montant initial du marché pour les marchés de fournitures ou services ou à 15 % du montant pour les marchés de travaux (avec prise en compte de la variation des prix et du montant cumulé en cas de modifications successives).  

Ces règles de modifications des marchés sont applicables y compris aux marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 1^er avril 2016 (date d'entrée en vigueur du CCP), en application de la loi du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique (ASAP)[147].

Par ailleurs, pour les organismes soumis au Code général des collectivités territoriales, tout projet d'avenant entraînant une augmentation supérieure de 5 % au montant du marché doit être présenté devant la Commission d'appel d'offres ; l'assemblée délibérante est informée de l'avis de cette dernière.

Pour les marchés qui y font référence, le CCAG travaux comporte des dispositions portant sur la poursuite des travaux au-delà du montant contractuel. ou leur arrêt quand ce montant est atteint. Antérieurement à la version actuelle de ce CCAG[148], une « décision de poursuivre » prise unilatéralement par le maître d'ouvrage autorisait la poursuite des travaux. Dans la version actuelle du CCAG[149], le titulaire du marché peut poursuivre les travaux dans un montant limité pour autant qu'il ait prévenu le maitre d'oeuvre dans le temps imparti et que le maitre d'ouvrage n'ait pas pris une décision d'arrêt des travaux.

Un référé précontractuel peut être intenté avant la signature du marché. Le juge du référé précontractuel[152] ne contrôle pas l’appréciation par l’acheteur du mérite respectif des offres même s’il est possible de contester l’application des critères d’analyse des offres. Il dispose notamment des pouvoirs suivants :

1. ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations,
2. suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
3. supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat
4. ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu,
5. exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé
6. imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre

Le référé contractuel est largement similaire au référé précontractuel, mais il peut être intenté à la suite de la signature du contrat[153].

Pour ces deux types de référés, des manquements ne peuvent cependant être invoqués devant le juge que s'ils sont susceptibles d'avoir lésé ou risquent de léser les requérants (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES[154]).

Cependant, le référé contractuel a vocation à sanctionner les irrégularités les plus graves. Ainsi les moyens invocables sont beaucoup moins nombreux que pour le référé précontractuel. Peuvent être invoqués dans le cadre d’un référé contractuel : l’absence totale de publicité si celle-ci est obligatoire, la violation du délai de standstill, la violation de la suspension de la signature du marché liée à la saisine du juge du référé précontractuel ou encore la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les marchés fondés sur un accord-cadre.

Ce recours a été défini par la jurisprudence Tarn et Garonne[155] qui fait suite à celle dite Tropic[156].

Le juge administratif possède dans ce cadre des pouvoirs les plus étendus. Il peut ordonner :

1. des mesures de régularisation quand cela est possible,
2. la résiliation totale ou partielle du marché public,
3. l’annulation du marché public, si cela ne porte pas excessivement atteinte à l’intérêt général.

Les tiers justifiant d'un intérêt lésé ont ainsi la possibilité d'introduire un recours de plein contentieux contre le contrat, postérieurement à sa signature. Il s'agit d'une nouvelle voie de droit qui permet aux candidats évincés qui n'avaient jusqu'alors que la possibilité d'introduire un recours, non pas contre le contrat, mais contre la décision les informant du rejet de leur candidature ou de leur offre (théorie des actes détachables).

Enfin, l'avis contentieux du Conseil d'État du 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot (RSP)[157], dit « avis RSP », reconnaît aux candidats évincés la possibilité d'obtenir réparation de leurs droits lésés en présentant des conclusions indemnitaires, soit à titre accessoire ou complémentaire, dans le cadre d'un recours en contestation de la validité du contrat, soit à titre principal en engageant un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi.

Le Code pénal prévoit, dans une section intitulée « Des manquements au devoir de probité »[158] plusieurs délits auxquels sont exposés les acteurs de la commande publique, et en particulier les acheteurs :  

• la concussion,
• la corruption passive,
• le trafic d’influence,
• la prise illégale d’intérêts,
• le favoritisme ou octroi d’un avantage injustifié, désormais désigné sous la dénomination générale des « atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ».

• Bréchon-Moulènes Christine (sous la dir. de), « Droit des marchés publics », 3 volumes à mise à jour, 3000 p., éd. du Moniteur (ISBN 2-281-12205-0)
• Frédéric Makowski, Marchés publics : Informations pour les administrations et les entreprises (Portail sur les marchés publics : .
• Acheter vert! — Un manuel sur les marchés publics écologiques ; Commission européenne ; Luxembourg : Office des publications officielles des Communautés européennes ; 2005 — 39 p. (=PDF de 42 pages) ; (ISBN 9-289-48992-8) ; consulté le 13 mai 2010) ; « Reproduction autorisée, moyennant mention de la source »

• Achat vert
• Appels d'offres, section cas des marchés publics
• Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP)
• Cahier des clauses administratives générales (CCAG)
• Clause sociale dans les marchés publics
• Code de la commande publique
• Code des marchés publics
• Contrat administratif en France
• Délégation de service public • Régie en droit public français • Régie intéressée • Affermage • Concession de service public
• Dossier de consultation des entreprises, cahier des charges
• Droit administratif en France
• Favoritisme
• Partenariat public-privé, marché de partenariat
• Revue Contrats publics
• Vocabulaire commun pour les marchés

• (fr) Le portail du ministère de l'Économie - Direction des Affaires Juridiques - Rubrique "Commande publique"
• (fr) BOAMP
• (fr) Plate-forme des Achats de l'État
• (fr) Le portail de l'État au service des collectivités locales - Rubrique Marchés publics