Concession de service public en France

Elle se distingue de l'affermage par la prise en charge par le concessionnaire (souvent une société privée) non seulement des frais d'exploitation et d'entretien courant mais également des investissements. Le concessionnaire se rémunère directement auprès de l'usager par une redevance fixée dans le contrat de concession, révisable selon une formule de variation proposée dans le contrat et utilisant les principaux indices publiés par l'INSEE. Bien que d'autres sources de financement puissent être autorisées, la jurisprudence considère depuis CE, 1996, Préfet des Bouches du Rhône, qu'il y a concession quand la rémunération est tout de même « substantiellement assurée par le résultat d'exploitation du service ».

Dans ce type de contrat, la collectivité délégante est souvent dégagée de toute charge financière d'investissement. En contrepartie, elle doit accepter une durée de concession généralement plus longue que l'affermage (la durée maximale est fixée à 20 ans par la loi dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets).

Des concessions de gestion ou d'aménagement, ou d'« aménagement durable » sont possibles en France[2].

Les communes et leurs groupements y recourent souvent pour la gestion des services d'eau potable et d'assainissement. Elle concerne la quasi-totalité de la distribution publique d'électricité et de la distribution publique de gaz ainsi que de plus en plus de réseaux de communications électroniques.

Sur la base de la loi du 18 avril 1955 portant statut des autoroutes, l'État a pu concéder pendant plus de 30 ans la construction et l'exploitation de sections d'autoroutes à des sociétés, dans lesquelles les intérêts publics étaient majoritaires, sur une procédure de gré à gré, moyennant un allongement, en tant que de besoin, de la durée de leur contrat de concession en cours. Les recettes tirées de l'exploitation des autoroutes les plus anciennes servaient ainsi à financer la construction des nouvelles sections. Cette procédure s’appelait l’adossement[3].

Ainsi l'attribution d'une nouvelle concession échappait à toute mise en concurrence équitable entre candidats, car les sociétés disposant déjà d'un réseau concédé étaient bien évidemment avantagées au détriment de nouveaux opérateurs[4]. Or l’environnement international a changé dans les années 1990. La directive européenne 93/37/CCE du Conseil du 14 juin 1993, dite « Directive Travaux », a imposé un recours plus large à la concurrence[5] - [4]. Il était donc nécessaire de faire évoluer ce système.

Ce fut chose faite avec l'ordonnance du 28 mars 2001[6] ratifiée par la loi du 5 novembre 2001[7]. Désormais, toute section ou ouvrage autoroutier dont les recettes prévisionnelles sont insuffisantes pour lui permettre d'atteindre l'équilibre peut se voir octroyer des concours publics dans le cadre de la procédure d'attribution de la concession et les nouvelles sections feront l'objet d'un contrat spécifique. Cette façon de procéder permettra de mieux comparer les offres des différents candidats.

De plus en plus de collectivités recourent à la concession pour la création et l'exploitation de réseaux de communications électroniques.

Cette compétence nouvelle a été définitivement reconnue par le législateur en 2004 (article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales créé par l'article 50 II. de la loi pour la confiance dans l'économie numérique[10]).

Le premier contrat de concession de ce type a été signé par le SIPPEREC (syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux de communication) et Irisé, filiale du groupe Neuf Cegetel. Si cette première concession a été contractualisée sans financement de la part de la collectivité publique, il est à observer que les autres contrats signés ou en cours de négociation prévoient tous des subventions publiques.

Cette faculté de recourir à des subventions publiques a été confirmée par la Commission européenne, le 11 septembre 2004, au vu du projet de réseau haut débit du Conseil général des Pyrénées-Atlantiques. La Commission a décidé que, dans certaines conditions, le cofinancement public d’une infrastructure ouverte de haut débit constituait la compensation d’une obligation de service d'intérêt économique général - en l'occurrence l'absence de couverture du territoire en haut débit de manière homogène et non discriminatoire[11].

L’enjeu économique des concessions en Europe est important : les concessions représentent déjà 50 à 70 % des contrats de tout le secteur public, sachant que le seul domaine du service public englobe 30 % des emplois en Europe, 37 % en France, 40 % et plus en Europe du Nord (Suède, Norvège, Danemark).

Menée de front avec celle des marchés publics en 2012, la réforme du droit communautaire des concessions érige ces contrats public-privé en leviers de compétitivité. En effet, la proposition de directive annoncée par la Commission européenne sur l’attribution de contrats de concession dévoile le contenu d’une réforme s’inscrivant comme le corollaire de celle des marchés.

Sur le plan juridique, cette proposition porte une véritable « révolution » dans le monde administratif en soumettant désormais toutes les concessions à la même législation, alors qu’actuellement celles de travaux sont régies par des dispositions spécifiques incluses dans la directive 2004/18 CE sur les marchés publics et celles de service restent principalement appréhendées par les droits nationaux.

Ce type de convention étant particulièrement complexe et souvent d’une durée très longue, sa procédure de dévolution doit rester souple et privilégier la négociation. L’expérience française a cependant démontré l’importance de fixer une date limite de validité des offres pour éviter que cette phase ne devienne exagérément chronophage. Dans le même ordre d’idées, la pondération des critères d’attribution doit demeurer une faculté. En effet, si un classement par ordre d’importance peut être un indicateur précieux pour les soumissionnaires, en revanche, l’affectation à chacun d’un coefficient pondéré n’est pas systématiquement compatible avec un contrat placé sous le sceau de l’intuitu personæ[12].

La violation des principes d'attribution des concessions est sanctionnée pénalement au travers du délit de favoritisme.