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Sexe en droit français

En droit français, le sexe dĂ©signe la mention du sexe d’une personne dans son Ă©tat civil, qui porte une conception propre au droit de ce qu’est le sexe[1]. Il est traditionnellement apprĂ©hendĂ© par le traitement prĂ©torien et lĂ©gal de l’annulation de mariage pour impuissance, de la mention d’un troisiĂšme sexe pour les personnes intersexuĂ©es (ou, du moins, d’une mise en question du caractĂšre binaire du sexe), ou du changement de la mention du sexe pour les personnes transgenres ou intersexuĂ©es.

État du droit

La loi française ne dĂ©finit pas le sexe, mais prescrit sa mention sur l’acte de naissance[1] :

« L’acte de naissance Ă©noncera le jour, l’heure et le lieu de la naissance, le sexe de l’enfant, les prĂ©noms qui lui seront donnĂ©s, le nom de famille, suivi le cas Ă©chĂ©ant de la mention de la dĂ©claration conjointe de ses parents quant au choix effectuĂ©, ainsi que les prĂ©noms, noms, Ăąges, professions et domiciles des pĂšre et mĂšre et, s’il y a lieu, ceux du dĂ©clarant. »

— Article 57 du Code civil[2]

L’Instruction gĂ©nĂ©rale relative Ă  l’état civil, dans le no 55 de la circulaire du [3], prĂ©cise qu’une tolĂ©rance temporaire peut ĂȘtre accordĂ©e en cas d’incertitude :

« Si, dans certains cas exceptionnels, le mĂ©decin estime ne pouvoir immĂ©diatement donner aucune indication sur le sexe probable d’un nouveau-nĂ©, mais si ce sexe peut ĂȘtre dĂ©terminĂ© dĂ©finitivement, dans un dĂ©lai d’un ou deux ans, Ă  la suite de traitements appropriĂ©s, il pourrait ĂȘtre admis, avec l’accord du procureur de la RĂ©publique, qu’aucune mention sur le sexe de l’enfant ne soit initialement inscrite dans l’acte de naissance »

La loi française prĂ©voit aussi la modification de la mention du sexe dans la section 2 bis du chapitre II du titre II du livre Ier du Code civil, intitulĂ©e « De la modification de la mention du sexe Ă  l’état civil ». Cette section a Ă©tĂ© crĂ©Ă©e par la loi du « de modernisation de la justice du XXIe siĂšcle »[4] - [5] - [6]. Elle couvre les articles 61-5[7] Ă  61-8[8].

L’acte de naissance, acte authentique, fait preuve du sexe et fonde la teneur de la mention du sexe dans la carte nationale d’identitĂ©, le passeport, le numĂ©ro d’inscription au rĂ©pertoire des personnes physiques. La catĂ©gorisation en prison (articles D248[9] et R57-7-81[10] du Code de procĂ©dure pĂ©nale) a pu appliquer une autre dĂ©finition du sexe[11].

Annulation de mariage pour impuissance

« Tout en psychologie, notre droit matrimonial n’avait plus de place pour la donnĂ©e biologique, corporelle. Nul doute que le rĂ©alisme canonique ne lui ait inspirĂ© quelque horreur. Le corps humain n’apparait pour ainsi dire jamais dans le code civil : l’homme y est personne, c’est-Ă -dire pur esprit. »

— Carbonnier 1950, p. 331

Analysant l’évolution de la conception du mariage et du sexe en droit français, la juriste et historienne du droit Marcela Iacub attribue[12] Ă  l’évolution de la jurisprudence concernant le mariage des impuissants un rĂŽle de marqueur dĂ©cisif dans la « conception spiritualiste du sexe ».

Dans l’Ancien Droit

Dans l’Ancien Droit, l’impuissance Ă©tait un empĂȘchement dirimant au mariage : dans cette conception, les rapports sexuels Ă©taient nĂ©cessaires Ă  la validitĂ© de l’union. Les conceptions du mariage dĂ©terminant aussi ce que les juges s’autorisent pour vĂ©rifier la sexualitĂ© des Ă©poux[13], deux preuves de mĂ©decine lĂ©gale Ă©taient utilisĂ©es dans ce but :

  • Dans la preuve dĂ©nommĂ©e « visite », on examinait la conformation anatomique des organes sexuels et l’on vĂ©rifiait les Ă©rections ainsi que l’ouverture et la profondeur du vagin[14].
  • En 1587[15] fut mise en place la preuve du « congrĂšs » (du latin congressus), oĂč les Ă©poux devaient accomplir le « devoir conjugal » devant ou Ă  cĂŽtĂ© d’un groupe de mĂ©decins, chirurgiens et matrones. Par suite de scandales, le parlement de Paris abrogea le recours au congrĂšs le [16].

Le Code civil

Le Code civil abolit l’impuissance comme empĂȘchement dirimant au mariage[15]. Elle Ă©tait encore retenue toutefois pour le dĂ©saveu de filiation lĂ©gitime, mais uniquement lorsqu’elle Ă©tait accidentelle et perceptible par un examen extĂ©rieur. L’article 313 interdisait expressĂ©ment d’invoquer l’impuissance naturelle pour le dĂ©saveu de paternitĂ© :

« Le mari ne pourra, en allĂ©guant son impuissance naturelle, dĂ©savouer l’enfant : il ne pourra le dĂ©savouer mĂȘme pour cause d’adultĂšre, Ă  moins que la naissance ne lui ait Ă©tĂ© cachĂ©e, auquel cas il sera admis Ă  proposer tous les faits propres Ă  justifier qu’il n’en est pas le pĂšre. »

— Article 313 ancien du Code civil[17]

Des demandes d’annulation de mariage continuĂšrent toutefois Ă  voir le jour devant les tribunaux, mais, puisque le motif de l’impuissance ne pouvait plus ĂȘtre directement invoquĂ©, en utilisant des arguments indirects :

  • L’argument de l’erreur sur la personne, cause de nullitĂ© prĂ©vue par les articles 146 et 180 du Code civil[18], mais longtemps sans succĂšs[19].
  • L’argument du dĂ©faut de diffĂ©rence des sexes, argĂŒant que pour ĂȘtre juridiquement traitĂ© comme homme ou femme il en fallait non seulement l’apparence anatomique, mais aussi l’aptitude Ă  des rapports sexuels dits naturels ou normaux (sans aller jusqu’à l’exigence d’ĂȘtre capable de procrĂ©er, comme en droit italien)[20]. En tout Ă©tat de cause, depuis la loi du ouvrant le mariage aux couples de personnes de mĂȘme sexe[21], l’absence de diffĂ©rence des sexes n’est plus une hypothĂšse d’empĂȘchement dirimant Ă  mariage.

L’argument de l’erreur sur la personne s’opposait aux intentions du lĂ©gislateur. En effet, Portalis avait dĂ©clarĂ© devant le Corps lĂ©gislatif, en exposant les motifs de la loi crĂ©ant le Code civil :

« L’erreur en matiĂšre de mariage ne s’entend pas d’une simple erreur sur les qualitĂ©s, la fortune ou la condition de la personne Ă  laquelle on s’unit : mais d’une erreur qui aurait pour objet la personne mĂȘme[22]. »

L’argument du dĂ©faut de diffĂ©rence des sexes eut plus de succĂšs, sans l’emporter systĂ©matiquement[23]. La Cour d’appel de Caen jugeant notamment[24] le « que la possibilitĂ© de procrĂ©ation d’enfants et d’une cohabitation charnelle n’est pas absolument essentielle Ă  l’existence du mariage ; que cette possibilitĂ© fait souvent dĂ©faut, par exemple dans les unions in extremis et dans celle des vieillards d’un Ăąge trĂšs avancĂ© ».

L’arrĂȘt de 1903 et la conception spiritualiste du mariage

Fondamental fut l’arrĂȘt de la Cour de cassation du qui cassait un arrĂȘt de la cour d’appel de Douai. La cour d’appel avait annulĂ© un mariage pour absence de diffĂ©rence de sexe et erreur sur l’identitĂ© sexuelle de l’épouse (celle-ci « n’ayant ni vagin, ni ovaires [
] bien qu’elle possĂšde des seins et le clitoris »). Dans son arrĂȘt, la Cour de cassation Ă©tablissait que « le mariage ne peut ĂȘtre lĂ©galement contractĂ© qu’entre deux personnes appartenant l’une au sexe masculin et l’autre au sexe fĂ©minin », et exigeait que « le sexe du chacun des Ă©poux soit reconnaissable et qu’il diffĂšre de celui de l’autre conjoint », mais sans rentrer dans les dĂ©tails de l’intimitĂ© sexuelle :

« le dĂ©faut, la faiblesse ou l’imperfection de certains des organes caractĂ©ristiques du sexe sont sans influence possible sur la validitĂ© du mariage ; il peut en rĂ©sulter seulement un Ă©tat d’impuissance naturelle ou accidentelle et le Code civil, Ă  la diffĂ©rence de l’ancienne lĂ©gislation et dans le but de prĂ©venir les incertitudes, les difficultĂ©s et les scandales de la preuve, n’a pas accordĂ© pour cette cause d’action en nullitĂ© »

Si pour le procureur gĂ©nĂ©ral Manuel-Achille Baudouin cet arrĂȘt faisait du mariage « l’union des Ăąmes et des volontĂ©s », consacrant ainsi la conception spiritualiste du mariage[25], un commentateur tel le juriste Albert Wahl se fit plus critique. Il souligne[26] que « c’est bien Ă  la validitĂ© du mariage entre personnes de sexe identique que conduirait cette trop belle idĂ©e que le mariage est l’union des Ăąmes ».

L’arrĂȘt de 1958 et l’erreur sur la personne

Les et , le tribunal civil de Grenoble applique pour la premiùre fois la notion d’erreur sur la personne dans le cas d’un mariage avec un impuissant, permettant l’annulation du mariage.

Marcela Iacub remet cet arrĂȘt dans le contexte historique depuis l’arrĂȘt Berthon du [27], fondamental dans la doctrine de l’erreur sur la personne : si Ă  l’époque de l’arrĂȘt Berthon il Ă©tait nĂ©cessaire que l’erreur ait portĂ© sur l’identitĂ© civile, un siĂšcle plus tard, par l’évolution jurisprudentielle, l’erreur pouvait avoir portĂ© sur une seule qualitĂ© jugĂ©e « dĂ©terminante ».

L’arrĂȘt de la cour de Grenoble de 1958 valide l’impuissance comme la cause d’une erreur dĂ©terminante portant sur une qualitĂ© substantielle de la personne, viciant le consentement au mariage, car elle ne peut ĂȘtre Ă©cartĂ©e que lorsque l’un des Ă©poux connaissait l’inaptitude de l’autre[28].

Ainsi, Ă  partir de cette jurisprudence, l’aptitude Ă  des relations sexuelles « normales » est devenue une qualitĂ© essentielle d’une personne. D’oĂč une transformation du sens attribuĂ© au mariage : « Les juges de Grenoble ont transformĂ© la nature volontaire et intellectuelle du mariage en une union ‘normale’ des corps et des chairs »[29].

Cette jurisprudence sera consacrĂ©e par la loi du portant rĂ©forme du divorce[30], qui modifie l’alinĂ©a 2 de l’article 180 du Code civil pour l’élargir aux « qualitĂ©s essentielles de la personne » :

« S’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualitĂ©s essentielles de la personne, l’autre Ă©poux peut demander la nullitĂ© du mariage. »

— Article 180 du Code civil[31]

Pour Marcela Iacub, la thĂ©orie de l’erreur dĂ©terminante n’a Ă©tĂ© qu’un subterfuge technique pour transformer la nature du mariage qui, du modĂšle consensuel et intellectuel Ă©tabli par le Code civil, a acquis celle d’un modĂšle charnel et sexuel[32].

Le questionnement de la dualité du sexe

L’existence de cas d’intersexuation, connus de longue date, n’a longtemps pas fait obstacle Ă  l’intĂ©gration, par le droit français, de l’ensemble de la population dans les deux seules options d’un sexe fĂ©minin ou masculin[33]. L’historien du droit David Deroussin note que si les juristes du XVIe et XVIIe siĂšcles participent Ă  la dĂ©diabolisation de l’hermaphrodisme, ils ne suivent pas pour autant les enseignements d’Ambroise ParĂ© qui tendent Ă  dĂ©passer la binaritĂ© sexuelle[34]. Cette classification binaire Ă©tant renforcĂ©e au XVIIIe siĂšcle, mĂȘme si la dĂ©claration royale du [35] n’impose pas la mention du sexe dans les registres paroissiaux[34]. Au XIXe siĂšcle, l’historienne Gabrielle Houbre note[36] la demande de Pierre Garnier en 1885 de rĂ©former l’article 57 du Code civil pour permettre une suspension de la mention du sexe dans l’acte de naissance, mais en 1886 Charles Debierre va plus loin en proposant une nouvelle version de l’article 57 subordonnant l’action de l’officier d’état civil au diagnostic mĂ©dical et permettant de sursoir Ă  la mention du sexe jusqu’à la pubertĂ© (« 15 Ă  18 ans »). Le professeur de mĂ©decine lĂ©gale Alexandre Lacassagne prĂ©voit la possibilitĂ© d’un sexe neutre, et, en attendant un examen mĂ©dical Ă  la demande de la personne intĂ©ressĂ©e ou « au commencement de la 20e annĂ©e », la mention « S. D. (sexe douteux) »[37].

Le , le tribunal de grande instance de Tours a Ă©tĂ© saisi d’une demande de mention d’un sexe neutre. Constatant que la personne Ă  l’origine de la demande est intersexuĂ©e, et que « ni les mĂ©decins, ni l’entourage de M. X, pas plus que lui-mĂȘme, ne peuvent affirmer que le sexe masculin que l’officier d’état civil a mentionnĂ© Ă  sa naissance corresponde Ă  une rĂ©alitĂ© quelconque, pas plus d’ailleurs que ne l’aurait Ă©tĂ© le sexe fĂ©minin », il dĂ©clarait « prendre simplement acte de l’impossibilitĂ© de rattacher en l’espĂšce l’intĂ©ressĂ© Ă  tel ou tel sexe et de constater que la mention qui figure sur son acte de naissance est simplement erronĂ©e ». En se fondant sur l’article 8 de la Convention europĂ©enne des droits de l’homme, le tribunal a ordonnĂ© Ă  l’état civil de la mairie de Tours de modifier l’acte de naissance du requĂ©rant afin d’y apposer la mention « sexe neutre »[38].

Le , en chambres rĂ©unies, la cour d’appel d’OrlĂ©ans a infirmĂ© cette dĂ©cision[38]. En fondant sa dĂ©cision sur le mĂȘme article 8 de la Convention europĂ©enne des droits de l’homme, elle a toutefois reconnu aux personnes intersexuĂ©es le droit d’obtenir « que leur Ă©tat civil ne mentionne aucune catĂ©gorie sexuelle »[39]. Par son arrĂȘt 16-17.189 du , la premiĂšre chambre civile de la Cour de cassation française a rejetĂ© le pourvoi formĂ© contre l’arrĂȘt de la cour d’appel, affirmant que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou fĂ©minin »[40] - [41]. Le , la Cour europĂ©enne des droits de l'homme ne constate pas Ă  ce sujet une violation de l’article 8 de la Convention europĂ©enne des droits de l’homme[42] - [43].

Historique du changement de la mention du sexe

Si des modifications de la mention du sexe Ă  l’état civil sont obtenues avant 1975 dans des tribunaux de grande instance[44], la Cour de cassation se prononce pour la premiĂšre fois sur le changement de la mention du sexe Ă  l’état civil par un arrĂȘt du , en le refusant, au nom d’un principe, invoquĂ© lui aussi pour la premiĂšre fois[45], de l’indisponibilitĂ© de l’état des personnes :

« attendu qu’aprĂšs avoir relevĂ©, sans dĂ©naturer le rapport d’expertise, que Aubin s’est dĂ©libĂ©rĂ©ment soumis Ă  un traitement hormonal, puis, hors de France, Ă  une intervention chirurgicale qui ont entrainĂ© la modification artificielle des attributs de son sexe, la cour d’appel a dĂ©cidĂ©, Ă  bon droit, que le principe de l’indisponibilitĂ© de l’état des personnes, au respect duquel l’ordre public est intĂ©ressĂ©, interdit de prendre en considĂ©ration les transformations corporelles ainsi obtenues »

— Cass. 1re civ., 16 dĂ©cembre 1975, pourvoi no 73-10.615, Bull. civ. 1975, no 374, p. 312[46]

Cette jurisprudence restera constante jusqu’en 1992[47] - [48] - [49] - [50] :

« qu’il n’était pas admissible qu’un individu puisse se prĂ©valoir d’artifices provoquĂ©s par lui-mĂȘme pour prĂ©tendre avoir changĂ© de sexe, ce qui serait violer la rĂšgle de l’indisponibilitĂ© de l’état des personnes »

— Cass. Ass. plĂ©n., , pourvoi no 91-11.900, Bull. civ. 1992, no 13, p. 27[51]

En 1992, aprĂšs la condamnation de la France par la Cour europĂ©enne des droits de l’homme[52], elle opĂšre un revirement de jurisprudence et accepte que le sexe ne soit pas immuable :

« le principe du respect dĂ» Ă  la vie privĂ©e justifie que son Ă©tat civil indique dĂ©sormais le sexe dont elle a l’apparence, le principe de l’indisponibilitĂ© de l’état des personnes ne faisant pas obstacle Ă  une telle modification »

— Cass. Ass. plĂ©n., , pourvoi no 91-11.900, Bull. civ. 1992, no 13, p. 27[53]

MalgrĂ© ce revirement de jurisprudence[54], le principe prĂ©tendu de l’indisponibilitĂ© de l’état des personnes n’est pas conçu comme abrogĂ©, mais simplement comme redĂ©fini. GĂ©rard Cornu Ă©crit Ă  ce sujet :

« Par consolation (illusoire ou non), le substratum clinique et l’encadrement mĂ©dical peuvent cependant ĂȘtre vus comme les donnĂ©es scientifiques, objectives et extĂ©rieures au patient, qui vont prĂ©cisĂ©ment accrĂ©diter le caractĂšre non volontaire (non purement volontaire) du changement de sexe. Le sexe d’arrivĂ©e est un sexe de conviction, enracinĂ© dans le psychisme, non un sexe d’élection, de convenance, de caprice ou d’emprunt. Le transsexuel n’agit pas, il « est agi », il subit et c’est prĂ©cisĂ©ment pourquoi, dans la logique de cette vision, le transsexualisme Ă©chappe au principe de l’indisponibilitĂ© de l’état des personnes. Le principe existe, mais il est sauf. Il n’est pas offensĂ©. »

— Cornu 2007, p. 262

Deux arrĂȘts du ont confirmĂ© que la Cour de cassation continuait Ă  tenir pour valide ce principe[55] - [56]. Toutefois, le DĂ©fenseur des droits recommandant au gouvernement, dans une dĂ©cision-cadre du , de mettre en place une procĂ©dure dĂ©clarative rapide et transparente comme « Ă©tant la seule procĂ©dure totalement respectueuse des droits fondamentaux des personnes trans, tels que garantis notamment par l’article 8 de la CEDH », prĂ©cise :

« En l’état actuel du droit, rien ne fait obstacle Ă  ce qu’un officier d’état civil modifie l’état civil d’une personne puisque le principe de l’indisponibilitĂ© de l’état de personnes — ou plus concrĂštement, l’immutabilitĂ© — n’est pas un principe absolu auquel le lĂ©gislateur ne peut dĂ©roger. »

— DĂ©fenseur des droits 2017, p. 13

D’autre pays ont mis en place une telle procĂ©dure, comme avec la loi argentine no 26.743 de 2012[57] - [58] - [59], la loi danoise no 752 de 2014[60] - [61], la loi maltaise no 70 de 2015[62] - [63], la loi irlandaise de 2015[64] - [65] ou la loi norvĂ©gienne no 71 (2015-2016)[66] - [67], et la dĂ©cision-cadre du DĂ©fenseur des droits fait explicitement rĂ©fĂ©rence aux lĂ©gislations danoise, maltaise et irlandaise pour les pays europĂ©ens et aux lĂ©gislations argentine, colombienne et quĂ©bĂ©coise pour les pays tiers[68].

La loi du de modernisation de la justice du XXIe siĂšcle[4], par son article 56.II, a ajoutĂ© au Code civil les articles 61-5 Ă  61-8, crĂ©ant une nouvelle section « De la modification de la mention du sexe Ă  l’état civil » :

« Toute personne majeure ou mineure Ă©mancipĂ©e qui dĂ©montre par une rĂ©union suffisante de faits que la mention relative Ă  son sexe dans les actes de l’état civil ne correspond pas Ă  celui dans lequel elle se prĂ©sente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification.

Les principaux de ces faits, dont la preuve peut ĂȘtre rapportĂ©e par tous moyens, peuvent ĂȘtre :

  1. Qu’elle se prĂ©sente publiquement comme appartenant au sexe revendiquĂ© ;
  2. Qu’elle est connue sous le sexe revendiquĂ© de son entourage familial, amical ou professionnel ;
  3. Qu’elle a obtenu le changement de son prĂ©nom afin qu’il corresponde au sexe revendiquĂ©. »

— Article 61-5 du Code civil[69]

« Le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande. »

— Article 61-6 du Code civil[70]

La procĂ©dure a Ă©tĂ© affirmĂ©e durant les dĂ©bats parlementaires[71] — formant ainsi l’intention du lĂ©gislateur[72] — comme dĂ©mĂ©dicalisĂ©e, et cette exigence a Ă©tĂ© consacrĂ©e par l’article 61-6. Toutefois, la procĂ©dure reste judiciarisĂ©e. Le mĂ©canisme juridique utilisĂ© est celui de la possession d’état (qui sert Ă  constater un fait social), crĂ©ant ainsi une possession d’état de sexe.

La procĂ©dure de changement de la mention du sexe a Ă©tĂ© dĂ©taillĂ©e par le dĂ©cret du [5], qui a modifiĂ© l’articles 1055-5[73] et crĂ©Ă© les articles 1055-6[74] Ă  1055-8[75] du Code de procĂ©dure civile.

Voir aussi

Articles connexes

Bibliographie

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  • Marie-France Callu et Pierre Chatelain, « Aspects mĂ©dico-juridiques des dĂ©fauts du dĂ©veloppement sexuel Ă  la naissance », dans François Vialla, Bruno Py, Julie Leonard, MĂ©langes en l’honneur de GĂ©rard MĂ©meteau, Paris, LEH Édition, (ISBN 978-2-84874-591-6)
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