Droit du mariage dans la tradition musulmane

Suivant la tradition inventée au II^e siècle de l'hégire par des persans, la condition féminine en période préislamique, dominée par le patriarcat, était déplorable. Les nikâh nurfi, nikâh mut'a, nikah ijtimah (mariage temporaire) auraient été courants (bien que la polygamie aurait été, en réalité, rare, selon certains historiens [1]). Ces coutumes étaient liées à la propension voyageuse des Arabes de l'époque qui considéraient les besoins sexuels comme nécessaires et légitimes pour un homme. Dans la période pré-islamique, au décès de son mari, la femme passait à son héritier le plus proche, qui pouvait se marier avec elle ou la marier avec un autre (Coran, IV-20) [2] (voir mariages arabes préislamiques).

Les prescriptions du Coran ont alors rééquilibré les rapports hommes-femmes, en accordant notamment à la femme mariée une personnalité juridique distincte et séparée, et la dotant d'un patrimoine propre qu'elle est libre d'administrer (il n'y a pas de communauté de biens, mêmes meubles, dans le mariage musulman) [2].

Le Coran fixe des normes sur le mariage pour protéger la femme de toutes les « perversions » antérieures, notamment en interdisant certains mariages[3] consanguins ou non; rend obligatoire la droit qui entre dans le patrimoine personnel de la femme (dans la période préislamique, la dot était attribuée aux parents [4]), recommande le douaire[3]; reconnait la polygamie, toutefois limitée à quatre épouses; mais donne un statut différent à l'homme[5], par exemple pour le divorce. Enfin, l'héritage, influencé par le régime patriarcal, favorise les proches masculins sur les proches féminins, tout en répondant à des règles complexes (Voir Droit musulman des successions)

La femme peut travailler si son mari l'y autorise et peut utiliser son pécule comme bon lui semble; son mari n'a aucun droit sur son patrimoine personnel[2]. La femme peut, par contre, exiger du mari qu'il subvienne à l'entretien du ménage [2]. Quelle que soit la fortune de la femme, ces charges reposent sur le mari [2]. Seul le rite malékite prévoit une exception à cette règle, interdisant la femme de donner à autrui plus d'un tiers de ses biens sans l'autorisation de son mari [2].

L'homme a six obligations principales envers son épouse[6] :

• le devoir de cohabitation ;
• le devoir conjugal ;
• le partage des nuits (en cas de polygamie, le maximum étant de quatre femmes) ;
• le devoir d'entretien (nafaka) ;
• l’abstention de tous sévices ;
• le maintien des relations de l'épouse avec sa famille.

La femme a cinq obligations[6] :

• l’obéissance envers son mari ;
• l’habitation au domicile conjugal ;
• la fidélité (ce principe n'a pas été codifié dans le droit positif contemporain des États musulmans)
• les soins du ménage (peuvent être également partagés avec l'homme, à l'instar de Mahomet qui aidait pour les corvées incluant les tâches ménagères, la couture, etc.) ;
• l’autorisation maritale pour disposer par contrat (cette obligation ne résulte que du droit malékite classique, lorsque la femme veut donner plus d'un tiers de ses biens à un autre; ces dispositions n'ont pas été reproduites dans le droit positif contemporain, et tous les codes d'Afrique du Nord posent a contrario le principe de pleine capacité de la femme mariée [6]).

Dans le Livre des bons usages en matière de mariage, extrait d’Ihya' `Ulum al-Din (Revivification des sciences de la foi) d'Al-Ghazali, ouvrage dont l'importance ne le cède guère qu'au Coran[7], le théologien musulman énumère des règles relatives à la bonne entente conjugale, à l'attitude du mari envers son épouse, à la vie intime des époux. Il explique notamment pourquoi l'homme doit choisir pour femme une vierge, sans souci de réciprocité alors que le Coran recommande que les deux époux soient vierges[8].

Le mariage, pierre angulaire de la société selon la conception du droit musulman, détermine la filiation légitime, ainsi que le droit des successions. Tout enfant né de relation extra-maritale n'est ainsi pas reconnu, conduisant à des situations difficiles (certains pays, comme la Tunisie, ont rompu avec cette tradition: voir filiation en Tunisie). De même, l'adoption n'est pas reconnue, le régime de la kafala la remplaçant (l'adopté ne reçoit pas le nom de son adoptant).

Selon les écoles juridiques, la durée présumée de la grossesse peut être plus ou moins longue: cette fiction juridique, dite de l'« enfant endormi, » permet de contourner l'institution d'enfants naturels dans des conditions limites (père en voyage durable, après un divorce, etc.). Ainsi, les hanafites considèrent que la grossesse peut durer deux ans; les chaféites et les hanbalites quatre ans, et les malékites de quatre à cinq ans [9].

Les conditions du mariage sont la présence du tuteur de la mariée, l'acceptation des deux époux, le mahr de l'époux à l'épouse, le contrat de mariage et plusieurs témoins.

L'homme et la femme qui vont se marier expriment, devant le tuteur de la mariée (son père ou son frère ou un juge musulman) et au moins deux témoins musulmans et sains d'esprit, leur vœu de vivre comme mari et femme. L'imam, ou n'importe quel homme choisi pour sa piété, sera rencontré un mois avant la cérémonie, mais cette rencontre n'est pas une nécessité. Le mariage peut être célébré à la mosquée, dans une mairie (mariage civil) ou au domicile de l'un des futurs mariés, ou de leurs parents ce qui est le cas le plus fréquent. Un imam ou prédicateur peut être invité pour venir faire un rappel lors de la cérémonie, mais ce n'est pas une obligation.

Ces deux personnes se seront également, au préalable, mises d'accord sur un montant précis (mahr), que le mari devra donner à sa femme. L'usage veut que le douaire soit évoqué oralement lors de la prononciation des vœux de mariage entre les deux personnes. Par le douaire, l'homme témoigne de son affection pour la femme avec qui il se marie (c'est un présent) ; il témoigne aussi de son engagement dans cette relation (qui n'est pas temporaire mais perpétuelle) ; enfin il montre, en donnant ce présent, qu'il va, conformément, continuer à dépenser de ses biens pour subvenir aux besoins de la femme qu'il épouse.

Le responsable de la femme marie l'homme et la femme en leur demandant à chacun s'ils sont d'accord pour vivre ensemble comme mari et femme, rappelle les éventuelles conditions du contrat, conclu avec toutes les parties voulues, etc. Ou bien les deux personnes elles-mêmes font verbalement vœux d'accepter de vivre ensemble comme mari et femme, avec l'accord du responsable.

Outre le mariage classique, d'autres formes de mariages arabes préislamiques ont été abolies par Mahomet. Requalifiés en adultères, ces pseudo-mariages sont passibles de la peine de mort.

Le mariage peut être déclaré nul :

• en cas d'empêchement non-respecté (parenté par le sang ou par le lait, alliance en ligne directe, relations sexuelles illicites, etc.)[12] ;
• en absence de consentement [12] ;
• si la dot n'a pas été accordée, ou de façon non-intégrale [12] ;
• en cas de non-respect des formalités [12].

On distingue le mariage nul (nikâh bâtil) du mariage irrégulier (nikâh fâsid) [12]. Les mariages entachés de vices du consentement entrent dans cette dernière catégorie [12]. L'erreur sur la personne physique n'est prise en compte que s'il s'agit de défauts cités par la loi; l'erreur sur les qualités morales de la personne n'est prise en compte que lorsque celles-ci ont été citées dans le contrat de mariage [12].

Les hommes comme les femmes ont la possibilité de divorcer en islam. L'islam connaît la répudiation des femmes par les hommes mais aussi, si les conditions requises sont remplies, le divorce demandé par la femme. Le mariage n'est pas considéré comme un sacrement, mais comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes; le divorce est donc rupture du contrat. En général, ce contrat doit nécessairement avoir comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie (à l'exception du mut'a pour certains chiites).

Le divorce, s'il est une chose possible, ne doit se produire qu'en dernier recours. Mahomet a ainsi voulu préserver le mariage en instaurant la nécessité de réitérer, par trois fois successives (et non simultanées), la formule de répudiation qui met fin à la vie commune et fait entrer la femme en 'idda, période de retraite ou de continence, ou délai de viduité (qui permet notamment d'éviter, au cas où la femme enfante, qu'on attribue cet enfant à un autre homme qu'au mari) [13]. Pour les chiites, cette répudiation doit se faire devant deux témoins musulmans de la famille du couple. En outre, afin de préserver la femme contre des abus fréquents dans les temps pré-islamiques, le Prophète a ajouté que la troisième répudiation rendait celle-ci définitive, empêchant le mari de maintenir sa femme dans un état intermédiaire. Il y a ainsi deux répudiations, dites révocables (radj'î), suivie d'une troisième, irrévocable (bâ'in). « La répudiation révocable est donc conçue comme un moyen de protéger le mariage, la répudiation irrévocable comme une protection de la femme. » [14]

Toutefois, les populations contemporaines de Mahomet s'étant opposé à cette nécessité de réitérer la répudiation, l'usage a progressivement été admis d'une répudiation unique, en utilisant la triple formule (simultanée). Cette jurisprudence a été entérinée dans tous les pays musulmans, bien que cette pratique coutumière soit, à la lettre, contraire au Coran et aux hadîths [14]. Les juristes n'y ont pas vu une règle d' ijmâ' (consensus savant), mais une bidʻah (innovation blâmable), tout en l'acceptant [14]. De même, les cadis, s'ils déploraient cette pratique coutumière, l'ont entériné [14].

À la troisième répudiation, l'homme ne peut plus revivre avec sa femme. Selon le Coran, il ne peut la ré-épouser que si celle-ci a entretemps ré-épousé un autre homme, puis divorcé. À cette norme, la jurisprudence a ajouté l'obligation de consommer le mariage effectué dans l'intermède[15]. La répudiation pour les mariages temporaires est définitive et unique.

Au Maroc, la réforme du droit de la famille (Moudawana) a autorisé les femmes à décider d'elles-mêmes du divorce (l'art. 71 permet le khul'). C'est aussi autorisé en Égypte.

Le Dissolution of Muslim Marriages Act de 1939 [16], loi sur les divorces passé dans l'Inde britannique, est un « véritable code du mariage musulman » (François-Paul Blanc, 2007 [17]), qui a été entériné par le Pakistan après la partition, et amendé par une ordonnance du 2 mars 1961 [17]. Amendé, il est aussi en vigueur en Inde pour ce qui concerne les citoyens musulmans [18].

• François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2^e éd., 2007 (143 p. )

• Cet article est partiellement ou en totalité issu de l'article intitulé « Mariage avec l’intention de divorce » (voir la liste des auteurs). (voir aussi la page de discussion)