Droit de la guerre

Le terme guerre ne désigne pas les conflits privés ou entre des individus d'un même peuple qui se règlent par un procès en justice, mais ceux qui surviennent entre des empires, des nations ou des cités étrangères, et qui se règlent par un affrontement public appelé « guerre ».

Antiquité

Les premières traces d'un droit de la guerre nous proviennent des Babyloniens. C'est le Code d'Hammurabi[1], roi de Babylone, qui, 2000 ans av. J.-C. explique ainsi ses lois imposant un code de conduite en cas de guerre : « Je prescris ces lois afin que le fort n'opprime pas le faible ». Dans l'Inde ancienne, le Mahabharata et les textes de la loi de Manu incitaient à la clémence envers les ennemis désarmés ou blessés.

Ainsi est-il possible d'affirmer que le droit de la guerre est immémorial : présent dans tous les textes sacrés (judéo-chrétiens, musulmans, hindous, etc.) et dans les commentaires de ces textes, ainsi que dans les récits de guerre des auteurs antiques comme le jus armorum dans les Commentaires de la guerre des Gaules de César[2].

Du point de vue du droit romain la guerre rendait res nullius les ennemis et tout ce qui leur appartenait, c'est-à-dire sans maître et donc appropriable par tout un chacun. Elle livrait réciproquement les adversaires, corps et biens, les uns à la merci des autres ; vis-à-vis de l'ennemi on était sans droit. Ce principe rigoureux les Romains l'appliquaient contre eux aussi bien qu'en leur faveur. Tout ce qu'ils prenaient sur l'ennemi était la propriété du premier occupant; mais aussi ce qui était enlevé aux Romains par leurs ennemis appartenait à ces derniers. Par une conséquence ultérieure ce que les Romains avaient perdu et parvenaient à reprendre ensuite était pareillement acquis comme tout autre butin à l'auteur de l'occupation et ne retournait nullement à l'ancien maître. Toutefois par dérogation à cette règle l'on admettait un droit de retour un jus postliminii en faveur de l'ancien propriétaire: pour les citoyens romains faits prisonniers de guerre sans avoir les armes à la main, pour les immeubles, pour les vaisseaux de charge, pour les chevaux de service et pour les esclaves et le trésor[3].

Moyen Âge

Le droit de la guerre a fait l'objet de tentatives d'expositions rationnelles dans les sommes théologiques du Moyen Âge[4]. La tentative la plus nette est le traité De Bello, de Represaliis et de Duello (1360) de Giovanni da Legnano, professeur à l'université de Bologne. L'auteur oppose à la clémence, dépendant de l'arbitraire du prince vainqueur, l'ébauche d'un droit de la guerre.

Et ses principes sont également immémoriaux et constants, qui se résument et découlent du principe suivant, soit « Ne pas faire plus de mal qu'il n'est permis », obligation qui relève du principe de juste proportionnalité que l'on retrouve dans la Seconde conférence de La Haye, 1907, article 22 : « les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi ». D'où les interdictions telles que se servir d'armes empoisonnées, gaz toxiques, etc. Il s'agit de principes constants qui appartiennent à toute l'humanité. On trouve des exemples de ce souci de limitation des actes et des moyens mis en œuvre par les belligérants, dans tous les lieux, dans tous les temps : traces qui se peuvent voir dans la Bible, (en particulier dans le Deutéronome), dans le Coran qui interdisent de couper les arbres fruitiers, d'empoisonner une source d'eau, de détruire les récoltes, de ravager une terre, de mutiler un homme, etc.

Les règles du droit de la guerre quant aux moyens mis en œuvre, étaient telles, que, en principe, au Moyen Âge, il était interdit d'utiliser les arcs et les flèches, au motif que l'on pourrait tuer l'ennemi à distance et dans le dos. C'était initialement ce que l'on a pu appeler la guerre ou le combat chevaleresque et noble avec un combat au corps à corps. Mais, les guerres devenant plus importantes, les règles chevaleresques s'atténuèrent.

Ces règles furent d'abord édictées sous forme religieuse, et on en trouve trace dans tous les livres sacrés des civilisations qui ont laissé des textes. Son interrogation est reprise par des auteurs catholiques comme Saint Augustin, Francisco de Vitoria, Thomas d'Aquin et son disciple Francisco Suárez.

Thomas d'Aquin exige trois conditions :

• auctoritas principis : la guerre ne peut relever que de la puissance publique sinon elle est un crime. L'auctoritas principis s'oppose à la décision individuelle appelée persona privata ;
• causa justa : la cause juste ; c'est cette dernière notion qui donne le plus lieu à interprétation ;
• intentio recta : l'intention ne doit pas être entachée de causes cachées mais a uniquement pour but de faire triompher le bien commun.

À la fin du XII^e, Johannes Faventinus associe l'idée de guerre juste pour la défense de la patrie avec celle de ratio (ou « raison d'État »).

Chez Francisco Vitoria, qui reprend la pensée de Thomas d'Aquin, la guerre constitue l'un des pires maux et l'on ne peut y recourir que pour éviter un mal plus grand. La guerre préventive contre un tyran susceptible d'attaquer est un cas reconnu. Toutefois, toutes les formes de dialogue doivent être utilisées au préalable et la guerre ne peut être déclenchée que comme ultime recours, ce qui soulève la question des voies de négociation.

De nombreux chrétiens sont à l'origine du problème de conscience posé par la nécessité d'intervenir : Ignace de Loyola parlait du magis à propos de l'interrogation du décideur, puisque entrer en guerre est une décision très lourde de conséquences au regard du cinquième commandement du Décalogue (« Tu ne tueras point ») : le chrétien cherche donc à savoir s'il agit conformément à cette règle.

Ces règles imposées par l'Église seront proposées sous une forme sécularisée au XVI^e siècle par Grotius, auteur du De jure belli ac pacis[5].

Les principes du droit de la guerre, traditionnellement appelés lois et coutumes de la guerre ou droit des gens, ont été codifiés sous forme de conventions au début du XX^e siècle (Conventions de La Haye de 1899 et de 1907). Le droit de la guerre a aussi été l'œuvre de tentative de codifications par des particuliers. — Ainsi, durant la guerre de Sécession, François Lieber rédige les Instructions pour les armées en campagne de l'armée américaine, lesquelles interdisent les actes de cruauté, de vengeance, les blessures hors combat, la torture en vue d'obtenir des renseignements, la saisie des biens privés, la violation des églises, etc.

L'idée qu'il existe un droit de la guerre concerne d'une part, le jus ad bellum, soit le droit de faire la guerre ou d'entrer en guerre, supposant un motif tel que se défendre d'une menace ou d'un danger, suppose une déclaration de guerre qui prévient l'adversaire : la guerre est un acte loyal, et d'autre part, le jus in bello, soit le droit pendant la guerre, la manière de faire la guerre, qui implique de se comporter en soldats investis d'une mission pour laquelle toutes les violences ne sont pas autorisées. Dans tous les cas l'idée même d'un droit de la guerre repose sur une idée de la guerre qui peut être définie comme un conflit armé, circonscrit dans l'espace, limité dans le temps et par ses objectifs. La guerre commence par une déclaration (de guerre), s'achève par un traité (de paix) ou un accord de reddition, un acte de partage, etc. Définition de la guerre et doctrine, reprises en 1801 par le droit, par Portalis, juriste qui a rédigé le Code civil français, qui prévalent jusqu'à la Guerre d'Irak, faite sans déclaration de guerre et terminée sans traité de paix.

Jus ad bellum

• Définition des causes d'hostilité. Le casus belli. Déclarer le point sur lequel porte le différend et formuler ses revendications. À ce sujet, Louis de Bonald écrit en 1802 « Les manifestes justificatifs de leurs griefs que publient les puissances à la veille de commencer la guerre, sont un hommage rendu à la justice éternelle, souveraine des nations, et les déclarations de guerre qui avertissent les sujets respectifs de prendre des précautions pour la sûreté de leurs personnes et de leurs biens, sont une mesure que prescrit l'Humanité »[6]. Tout ne peut pas être cause de guerre, il y a des motifs légitimes et des motifs qui ne le sont pas.

Jus in bello

• Premier principe : définition des ennemis. Rousseau, après Hobbes définit la guerre comme relation d'État à État, dans laquelle les hommes ne sont ennemis que dans le cadre de la situation aléatoire et circonstancielle de la guerre. Dans sa Législation primitive, Louis de Bonald écrit en 1802 que « La première loi du droit de la guerre entre les États, et la plus sacrée, est que l'État ne fait la guerre qu'à l'État, et non à la famille [ou aux individus]. Ainsi, l'État belligérant doit respecter l'honneur et la vie des personnes de la famille, ne point en exiger de service personnel militaire, préserver ses propriétés de destructions et d'enlèvements gratuits, sauf le cas d'absolue nécessité. [Tout le temps de la guerre il doit s'efforcer de] conserver les familles dans la jouissance des propriétés communes, morales et physiques, établissements d'éducation, de religion, de police, de subsistance, de salubrité, etc. »[6]. De ce principe découle le
• Second principe, que l'on trouve ébauché dans le Concile de Charroux réuni en 989, est celui de la séparation entre le domaine civil et le domaine militaire, entre l'état civil de tout ce qui doit être maintenu hors de la guerre, et l'état militaire des personnes et des moyens qui sont engagés dans la guerre, en particulier la noblesse. Le Concile de Charroux accorde aux personnes et aux biens civils la même immunité qu'aux biens et aux personnes religieuses, il impose de les tenir hors des combats. Cette immunité des populations civiles qui fait un crime de guerre de tout acte délibéré d'agression contre elle, a pour corollaire l'interdiction pour elles de participer de quelque façon que ce soit aux hostilités. La guerre fait s'affronter des combattants, non des hommes : les populations civiles en sont exclues. Les combattants sont des spécialistes de la guerre qui ne sont pas animés par la haine, ni par des mauvais sentiments, ni par des raisons ou des griefs personnels, ni par esprit de vengeance comme dans les guerres privées. Les soldats des deux puissances belligérantes ne sont pas ennemis par nature, ni durablement. Ils ne sont pas ennemis en tant qu'homme, mais selon les circonstances, limitées, de conflit entre États dont ils sont les agents. Ils ne sont ennemis uniquement comme soldats. Par conséquent, il ne faut pas s'en prendre aux personnes et aux équipements civils qui ne jouent pas de rôle dans le conflit. La distinction entre civils et combattants a pour conséquence l'interdiction de tous actes hostiles d'agressivité ou de rétorsions contre les populations paisibles, et de là aussi aux soldats ayant rendu les armes puisque le « soldat nu » redevient un civil, selon une logique qui semble aussi ancienne qu'universelle. Par exemple, en Inde, les lois de Manou imposent que le combattant ne frappe ni celui qui est désarmé, ni celui qui se rend comme prisonnier, ni celui qui fuit, ni celui qui est à terre « ni un homme endormi, ni celui qui n'a pas de cuirasse […], ni celui dont l'arme est brisée, […] ni celui qui est grièvement blessé ». L'un des trois grands traités militaires de la Chine antique, au IV^e siècle av. J.-C. prescrit de ne pas s'attaquer aux faibles, aux femmes et de porter secours aux vieillards et aux enfants : « vous n'attaquerez point ceux qui sont hors d'état de se défendre. Après un combat vous aurez un soin particulier des blessés ».
• Accepter la médiation d'une tierce nation pour éviter une guerre.
• Déclarer la guerre et donner un ultimatum avant de commencer une attaque.
• Respecter les ambassadeurs (voir aussi Parlementaire (guerre)).
• Respecter les trêves, les signes de reddition (drapeau blanc) et les lieux d'asiles (signalés notamment par une croix rouge).
• Ne pas nuire plus qu'il n'est nécessaire. Cette règle se retrouve partout, et dans toutes les civilisations. Ce qui est exprimé par Montesquieu en 1748, dans son traité de théorie politique De l'esprit des lois, qui écrit : « le droit des gens est naturellement fondé sur ce principe que les diverses nations doivent se faire […] dans la guerre le moins de mal qu'il est possible, sans nuire à leurs véritables intérêts ». Ce principe est proche de celui de proportionnalité qui existe en situation de paix pour limiter le droit de légitime défense. Il impose aux belligérants de ne recourir qu'à des violences et des moyens de violence proportionnés aux objectifs qui sont ceux d'un conflit armé particulier. Éviter de tuer inutilement. Le second principe implique d'éviter de tuer inutilement, des soldats, de détruire inutilement, des ressources, une fois l'objectif de la guerre atteint, et n'employer que des armes adaptées à ce que requiert l'objectif de guerre. Ne pas détruire ni imposer de souffrances au-delà de ce que requiert le but recherché.
• Chercher un retour à l'état de paix.
• En cas de victoire, ne pas exiger plus que les buts de guerre, avec d'éventuelles réparations.
• Traiter avec l'ennemi, et accepter la paix lorsqu'on a obtenu satisfaction.

En somme, la guerre n'est pas un état d'anomie ou de violence incontrôlée, elle ne doit pas donner lieu à des cruautés sans raison, à des actes de violence inutiles : tout n'est pas permis, même si la guerre sort du cours ordinaire du gouvernement, car elle relève d'un but que s'est donné la puissance gouvernante. Clausewitz dans son traité De la guerre précise, de manière complémentaire de Rousseau, les diverses caractéristiques de la guerre, qui forment la conception classique. C'est sur la base de cette théorie de la guerre que s'édifie un droit de la guerre. La guerre, telle que la définit Clausewitz, est un acte politique « prolongement de la politique par d'autres moyens », ce qui signifie qu'elle n'est pas un acte de violence pure, ni illimité, ni sans conditions. Il s'agit de « contraindre l'adversaire à exécuter notre volonté »[7]. La guerre ne constitue pas un but en soi, elle est un moyen, au service d'un but, politique. Elle n'est pas un phénomène indépendant : elle est un instrument au service de buts qui la dépassent[8].

La formation du droit international humanitaire se fait à partir de trois courants convergents. Il s'agit :

• du droit dit de Genève, c’est-à-dire les traités élaborés sous les auspices du CICR, qui visent à protéger les victimes ;
• du droit dit de La Haye, issu des conférences sur la paix de 1899 et 1907, qui porte sur le contrôle des moyens et des méthodes utilisés ;
• de l'action des Nations unies (ONU) qui veille à ce que les droits de l'homme soient respectés en cas de conflit armé.

Le droit international humanitaire, qui vise à protéger les droits de la personne, a des objectifs qui prennent appui sur les droits de l'homme. Ils forment néanmoins deux branches distinctes du droit.

Le droit international humanitaire est l'ensemble des principes et des règles qui limitent le recours à la violence en période de conflit armé. Ces principes et ces règles ont deux objectifs : protéger les personnes qui ne participent pas ou plus aux hostilités (blessés et prisonniers militaires et populations civiles) et limiter les méthodes et les moyens de faire la guerre. Le droit international humanitaire est aussi appelé le droit de Genève.

Ce droit regroupe les conventions internationales interdisant, limitant ou réglementant l’emploi de certaines armes et munitions (armes chimiques et biologiques, mines antipersonnel, balles explosives..). Le droit de la maîtrise des armements complète les traités internationaux relatifs au désarmement (SALT, FCE, START...). La doctrine du non recours en premier aux armes nucléaires, entrée dans le droit international en 1982, est un exemple de disposition juridique visant à restreindre l'utilisation de ce type d'armements[11].

Ouvrages généraux

• Hugo Grotius, De la guerre et de la paix. PUF, 1999, coll. Leviathan
• Thomas Hobbes, Léviathan.
• Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social.
• Montesquieu, De l'esprit des lois.
• Carl Schmitt, Théorie du partisan. Calmann-Levy, 1972.
• Carl Schmitt, Le Nomos de la terre. PUF. 2001.
• Carl von Clausewitz, De la guerre, éd. De Minuit, 1955
• Raymond Aron, Paix et guerre entre les nations, Calmann-Levy, 1962, rééd.1984 ; et "Penser la guerre : Clausewitz", éd. Gallimard.
• André Glucksmann, Le discours de la guerre, éd. Grasset Fasquelle, réédition en Livre de Poche, coll. Biblio
• Christophe Barthélemy, La judiciarisation des opérations militaires, éd. L'Harmattan, 2013.
• Lucien Poirier, Des stratégies nucléaires, éd. Complexe.
• Yves Lacoste, La géographie, ça sert d’abord à faire la guerre, éd. La Découverte, 1985
• Gérard Chaliand, Stratégies de la guérilla, éd. Payot ainsi que Terrorismes et guérillas, éd. Flammarion et "Les stratégies du terrorisme", Desclée de Brouwer.
• Oona A. Hathaway & Scott J. Shapiro, Internationalists: How a Radical Plan to Outlaw War Remade the World, éd. Simon and Schuster, 2017

Ouvrages juridiques et réflexions sur le droit

• Henry Bonfils, « Cinquième partie - Droit d'action. La guerre », dans Manuel de droit international public (Droit des Gens), Paris, Arthur Rousseau, éditeur, 1894 (lire en ligne), p. 711--1169
• Paul Boidin, Les lois de la guerre et les deux conférences de La Haye (1899-1907), Paris, A. Pedone éditeur, 1908 (lire en ligne)
• Anoine Pillet, Les Conventions de La Haye du 29 juillet 1899 et du 18 octobre 1907, étude juridique et critique, Paris, A. Pedone éditeur, 1918 (lire en ligne)
• Patrick Daillier, Nguyen Quoc Dingn et Alain Pellet, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 2002.
• Antoine Garapon, Des crimes qu’on ne peut ni punir, ni pardonner. Pour une justice internationale, Odile Jacob, 2002.
• N. Campagna, Le droit, la politique et la guerre, Deux chapitres sur la doctrine de Carl Schmitt, Presses de l'Université Laval – Dikè. 2004
• Dominique Gaurier, Histoire du droit international : Auteurs, doctrines et développement de l'Antiquité à l'aube de la période contemporaine, Préfaces de Eric Mondielli et Philippe-Jean Hesse L.G.D.J.
• Mireille Delmas Marty, Trois défis pour un droit mondial, Collection Essai, Éditions du Seuil, Paris, 1998.
• Jean Mathieu Mattei, Histoire du droit de la guerre (1700-1819); Pour une introduction à l'histoire du droit international, Presses Universitaires d'Aix en Provence, 2006.
• David Cumin, Manuel de droit de la guerre, Bruxelles, Larcier/Bruylant, 2014.

• Notices d'autorité :

  • LCCN
  • GND
  • Japon
  • Israël
  • Corée du Sud
• Notice dans un dictionnaire ou une encyclopédie généraliste :

  • Britannica
• [PDF] Guerre juste, guerre d’agression et droit international humanitaire
• (en) Histoire du droit de la guerre (Comité international de la Croix-Rouge)
• Thalassopolitique : Carl Schmitt et la mer, par David Cumin
• L'ennemi dans les relations internationales
• « Manuel de droit des conflits armés », sur Ministère de la Défense français, 16 novembre 2010
• « Comité national canadien sur le droit humanitaire »^{(Archive.org • Wikiwix • Archive.is • Google • Que faire ?)}, sur cnchl-cncdh.ca
• « Manuel des lois de la guerre sur terre, Oxford 1880 »^{(Archive.org • Wikiwix • Archive.is • Google • Que faire ?)}, sur idi-iil.org
• HAMAP