Learned Hand

Hand est considéré comme l’un des juges les plus influents de l’histoire étasunienne, bien qu’il n’ait jamais été juge à la Cour Suprême. Il a pourtant été plusieurs fois pressenti comme potentiel candidat à une telle nomination. La première occasion s’est présentée en 1930, lorsque le Président Herbert Hoover devait nommer un nouveau juge. Malgré le soutien de Felix Frankfurter, le Président ne nomma pas Hand en raison de son passé politique en faveur de Theodore Roosevelt en 1912[2].

La seconde occasion se présenta en 1942. Une fois de plus soutenu par Felix Frankfurter, Franklin D. Roosevelt refuse de le nommer, n’étant pas certain du futur comportement de Learned Hand au sein de la Cour Suprême[6]. La position du Président doit être comprise dans un contexte où la Cour Suprême des Etats-Unis avait fait preuve d’un activisme judiciaire important, une période appelée l’ère Lochner. Franklin D. Roosevelt, qui a avait vu bon nombre de législations du New Deal annulées par la Cour Suprême, voulait alors nommer un juge en qui il pouvait faire confiance.

Learned Hand a exprimé plus tard son regret de ne pas avoir été nommé à la Cour Suprême[11].

Lorsque la guerre éclate en Europe, Hand adopte une position anti-isolationniste, quoiqu’il ne le déclare pas ouvertement en raison de sa fonction de juge[1]. Il prononce toutefois un célèbre discours en 1944 lors de l’évènement «I am an American Day», qui célèbre la naturalisation des nouveaux américains. Cette allocution, qui sera déclamée devant plus d’un million de personnes[1], restera comme un des textes les plus connus de Hand, d’autant que plusieurs journaux comme le New-York Times publieront le discours dans les jours suivants[1]. Il écrit notamment :

“What then is the spirit of liberty? I cannot define it; I can only tell you my own faith. The spirit of liberty is the spirit which is not too sure that it is right ; the spirit of liberty is the spirit which seeks to understand the minds of other men and women; the spirit of liberty is the spirit which weighs their interests alongside its own without bias; the spirit of liberty remembers that not even a sparrow falls to earth unheeded; the spirit of liberty is the spirit of Him who, near two thousand years ago, taught mankind that lesson it has never learned, but has never quite forgotten; that there may be a kingdom where the least shall be heard and considered side by side with the greatest.”[12]

En 1947, Learned Hand a 75 ans. Nommé Chief Judge en 1948 de la Cour d’Appel du Second Circuit, il continuera à exercer sa fonction jusqu’en 1961, année de sa mort[10]. Pendant la période du Maccarthysme, Hand s’oppose à la politique menée, bien qu’il prenne garde de ne pas s’exprimer publiquement à ce propos. Il a néanmoins l’occasion de juger quelques affaires concernant des personnes accusées de communisme.

Warren Court, lors de la décision portant sur Brown v. Board of education

Dans United States v. Coplon[13], Hand et sa Cour renverse une condamnation d’une communiste ayant commis des vols au Département de la Défense en raison des manquements aux droits de la défense de l’accusée[13]. Cette décision lui vaudra des menaces de la part des défenseurs du Maccarthysme, d’autant que l’affaire Coplon est l’un des procès les plus suivis de l’Après-Guerre[1].

A l’inverse, dans l’affaire Dennis où le juge Hand et sa Cour confirment la condamnation de l’accusé, c’est l’autre camp du Maccarthysme qui lui envoie des menaces[1].

Il critique la Warren Court et de la décision de la Cour Suprême dans Brown v. Board of education car elle fait preuve d’activisme judiciaire. Mécompris sur les motifs de sa critique, il reçoit le soutien des conservateurs et des ségrégationnistes, qui ont utilisé les conférences données par Hand pour soutenir que la Cour Suprême agissait comme législateur. Hand se désolidarise et distingue bien le principe d’être contre le fait que la cour légifère et un soutien à la doctrine ségrégationniste[1].

Dès la publication de sa première contribution à la Harvard Law Review intitulée “Due Process of Law and the Eight-Hours Day”[14], Hand s’est toujours placé en faveur de la retenue judiciaire. D’après ce concept, opposé à l’activisme judiciaire dont fait preuve la Cour Suprême depuis le début de l’ère Lochner, le juge doit limiter l’exercice de son propre pouvoir lorsqu’une question de constitutionnalité est soulevée dans une affaire. En effet, sur une période s’étalant de 1897 à 1937, la Cour Suprême des Etats-Unis a régulièrement écarté des lois à portée économique et sociale car elles les estimaient contraires à la Constitution.

D'après les adeptes de la retenue judiciaire, le juge doit s’abstenir d’invalider un acte du pouvoir législatif, à moins d’être confronté à une inconstitutionnalité flagrante, les juges n'ayant pas la légitimité démocratique pour s’opposer aux lois du Congrès.

Learned Hand militera en faveur de ce concept en précisant sa portée. Alors qu’il était que juge de première instance, il estimera que “it is not desirable for a lower court to embrace the exhilarating opportunity of anticipating a doctrine which may be in the womb of time, but whose birth is distant”[15]. Ainsi, il précise que le rôle des Cours inférieures est de suivre les précédents énoncés en la matière. Cependant, le juge reste libre de critiquer la loi dans une opinion écrite en marge de l’arrêt[16].

Son choix de la retenue judiciaire vient notamment de son enseignement avec Thayer à Harvard et s'est renforcé en même temps que son opposition à la position conservatrice de la Cour Suprême en matière de régulation fédérale de l’économie[1].

Parmi les défenseurs de ce concept, on compte également Felix Frankfurter[17] ou Oliver Wendell Holmes[18].

Learned Hand a, dès ses premières années de juge, favorisé une conception protectrice de la liberté d’expression, protégée par le Premier Amendement de la Constitution des États-Unis. En 1917, dans un arrêt Masses Publishing Co. v. Patten[19], il écrit une opinion qui sera suivie par la Cour Suprême bien des années plus tard, en 1960 (Brandenburg v. Ohio[20]). Il estime notamment qu’un journal ou un article ne peut être interdit que si l’auteur enjoint clairement le lectorat à violer la loi. En temps de guerre, ce jugement sera renversé par la Cour d’Appel.

Il adopte aussi une position opposée à la censure, lorsqu’il autorise la publication d’un livre de James Joyce accusé de contenir des obscénités[21].

Enfin, en 1950, pendant la période dite du Maccarthysme, le juge Hand rend une opinion célèbre qui lui vaudra des menaces de mort[1] dans l'affaire Dennis v. United States[22]. Eugène Dennis (Secrétaire général du Communist Party prônant des réformes socialistes) est condamné pour violation du Smith Act de 1940 (une loi rendant illégal tout acte qui viserait à contester le gouvernement). Ce dernier invoque le premier amendement et son droit à la liberté d’expression. Hand confirmera la légalité du Smith Act de 1940 estimant qu’il ne relevait pas de son rôle de juge de limiter un acte du Congrès. Pour contrôler la légalité de cet acte, Hand adaptera le “clear and present danger test” développé par Oliver W. Holmes quelques années auparavant. Hand confirmera alors la condamnation d’Eugène Dennis, car les appels de celui-ci à renverser violemment le gouvernement constitue un grave et probable danger qui justifie la limitation du droit à la liberté d’expression. Il s’agit d’une nouvelle illustration de la retenue judiciaire de Learned Hand - décision qui sera par ailleurs confirmée par la Cour Suprême dans Dennis v. United States[22].

Étant juge à la Cour d’Appel du Second Circuit de New-York, de nombreuses lois du New Deal sont soumises à son jugement. Ses raisonnements sont scrutés de près tant par les politiciens que les juristes, car la notoriété de Hand est maintenant acquise.

Franklin D. Roosevelt en 1933, à l'époque du New Deal

Les nœuds constitutionnels que le juge Hand doit dénouer portent souvent sur la question des pouvoirs du Congrès pour régler le commerce entre les États. En effet, les pouvoirs du Congrès en matière commerciale sont limités par l’article I, section 8, clause 3 de la Constitution (“[The US Congress shall have the power] to regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes”). Ainsi, dans plusieurs affaires, telles que United States v. Schechter[23] ou Borella v. Borden Co.[24], le point central du litige est de savoir si les législations sociales prises dans le cadre du New Deal respectent bien la Constitution[25]. C’est le cas lorsque les règles litigieuses touchent bien des commerces qui effectuent des échanges de biens entre États des États-Unis.

Learned Hand a beaucoup appliqué sa position de retenue judiciaire et n’a pas voulu aller à l’encontre du législateur. Ainsi, lorsque le Fair Labor Standart Act et le National Labor Relation Act[26] - [27], deux législations à caractère social importantes pour le New Deal de Roosevelt[1], font l’objet d’un litige devant la Cour d’Appel du Second Circuit, Hand privilégie une interprétation téléologique et justifie l’application des lois. Il écrit notamment : “It would as much defeat the purpose of the act . . . to deprive such workmen of its protection when they chance to be employed by a different employer, as when they are employed by the employer of the cutters and stitchers”[28].

Lors de la soumission au Congrès du Judiciary Reorganization Bill en 1937 par Roosevelt afin de réorganiser la Cour Suprême, Learned Hand a adopté une position mesurée. Alors que les supporters et les opposants de Franklin Roosevelt se déchirent sur la question, Hand estime quant à lui que la réaction de Roosevelt est une conséquence logique de l’arrogance dont a fait preuve la Cour Suprême, en écartant quasi-systématiquement les lois du New Deal.

D’un point de vue plus personnel, Hand a adopté une position publique neutre vis-à-vis des lois du New Deal. En 1932, il vote pour Herbert Hoover, sans grande conviction toutefois[29]. Il soutient Franklin D. Roosevelt pour les 3 élections suivantes. Hand était favorable au progrès social, tout en restant critique des lois du New Deal, en ce qu’elles représentaient un danger pour les libertés individuelles[1]. Il s’est néanmoins fermement opposé au comportement de la Cour Suprême, qui a écarté de nombreuses lois du New Deal[6].

Il s'agit d'une formule de droit de responsabilité permettant d’établir si le propriétaire d’une chose est tenue à une obligation de diligence à l’égard des tiers. Si le coût des précautions à prendre pour éviter le dommage est inférieur au coût du dommage, le propriétaire sera tenu de les prendre. Cette formule, basée sur le théorème de Coase, vise une allocation optimale des ressources en évitant au propriétaire des coûts exorbitants non-nécessaires[30]. On y voit là l’influence du courant juridique Law and economics.

Le scepticisme moral est un courant de pensée impliquant que la connaissance morale est impossible et qu’il ne peut donc être avancé que telle chose sera toujours juste ou que telle chose sera toujours moralement obligatoire.

On retrouve dans ce mouvement, notamment repris aux États-Unis par Oliver Wendell Holmes, un rejet du droit naturel[1] mais aussi d’un absolutisme de la vérité, position également propre au pragmatisme. Learned Hand a suivi cette philosophie et sera considéré comme un relativiste, estimant que les valeurs morales ne sont que le produit de leur temps, et avant tout une « affaire de goût »[6]. C’est justement ce relativisme, ce scepticisme moral, qui l’amena à questionner les décisions de la Cour Suprême[6].

Le second pilier philosophique de Hand est le pragmatisme, un courant de pensée qui s’est développé aux États-Unis et fut hissé au pouvoir avec l’administration Roosevelt. Les philosophes William James, John Dewey et Charles Sanders Pierce en sont les représentants les plus connus. Ce dernier est à l'origine de l'article fondateur du mouvement intitulé “How to Make our Ideas Clear” publié en 1878[33].

Le philosophe William James, qui fut notamment le professeur de Hand à Harvard

La conception pragmatique de la vérité va à l’encontre de notre tendance à vouloir tout unifier et systématiser[34]. Les philosophes pragmatiques vont jusqu’à critiquer les systèmes de croyances qui ne peuvent être qu’un moyen pour les êtres humains de maintenir la cohésion générale de leur système de pensée. William James, qui fut le professeur de Hand à Harvard, en est un des plus grands représentants[6]. On retrouve donc également chez Learned Hand un rejet du légalisme pur et dur et une vision holistique de la loi - ce qui est aussi proche de l’enseignement reçu par Thayer[4].

On peut également lire cette conception dans la philosophie juridique de Hand quant à son approche du Bill of Rights américain[6]. Hand le considérait non comme une loi absolue ou comme un pilier intangible, mais plutôt comme quelques principes qu’il pouvait être prudent et judicieux de suivre ou d’observer afin de respecter au mieux la volonté constitutionnelle[35]. De même, il est important de re-contextualiser et prendre avec recul toute décision en analysant ses conséquences pratiques.

Les lois étaient aux yeux de Learned Hand autant de compromis trouvés dans la résolution de conflits d’intérêts. En effet, le courant pragmatique offre une vision du droit comme se construisant dans un contexte de lutte permanente entre des intérêts et des opinions différents, traduits dans le discours du droit positif par les moyens de l’argumentation judiciaire. Il permet ainsi de mettre en évidence les rapports de force et abus de pouvoir en jeu dans la pratique du droit.

L'American Legal Realism part du principe que tout juge est susceptible de créer du droit et que la source d’inspiration créatrice des juges dépend non seulement des précédents mais également de leur expérience passée et leur formation juridique[36]. Tout juge porte un bagage éducatif et politique, de sorte que son expérience influence le processus de décision des affaires qui lui sont soumises.

Le juge Learned Hand

À plusieurs reprises, Hand s'est positionné vis-à-vis du mouvement réaliste. S'il acceptait les principales hypothèses du courant, il considérait toutefois que la neutralité et l'objectivité du juge restaient atteignables. Trois éléments de sa philosophie juridique permettraient au juge d’atteindre cette objectivité :

• Le scepticisme : Hand considérait qu'un juge devait toujours être prêt à remettre en question ses propres hypothèses. Cette position l'a conduit à soumettre ses propres prémisses à un examen minutieux et à toujours énoncer clairement les fondements de ses décisions.
• La retenue judiciaire : Les conflits entre le bien et le mal ne concernent pas le pouvoir judiciaire et doivent être laissés à l'appréciation du processus démocratique afin que l'indépendance du pouvoir judiciaire soit préservée.
• Le détachement : « Judge as though it weren’t your fight ».

Learned Hand a montré qu'en réalité, le juge se retrouve toujours face à un dilemme. En effet, d'une part, pour maintenir son autorité et son pouvoir, il doit se tourner vers l'autorité (suivant le principe de la stare decisis) afin que ses décisions soient efficaces. D'autre part, la loi doit répondre aux besoins actuels de la société et le juge doit composer avec les aspirations de son temps. L'art du grand juge serait, selon Hand, celui qui consiste à trouver un équilibre entre les deux[37].