Notaire en droit français

L'institution du notariat existe déjà chez les Romains : les notarii sont des officiers publics chargés de rédiger des actes originaux de manière cursive en utilisant des lettres de petite taille, actes transmis aux tabelliones qui rédigent sur des tablettes, les tabularii, des copies authentiques rédigées en plus grosses lettres et remises aux parties[1]. Au Moyen Âge, la distinction perdure entre le notaire qui rédige les minutes et le tabellion qui établit des copies authentiques appelées « grosses » ou « expéditions ». L'institution notariale est diverse selon les régions et selon les juridictions : notaire royal, seigneurial, apostolique. Les capitulaires de Charlemagne de 803 et 805 tentent d'uniformiser l'institution, les notaires devant désormais être nommés auprès des tribunaux. En 1270, saint Louis choisit parmi les membres de la confrérie Notre-Dame soixante clercs initiés aux questions juridiques. Il installe ces 60 notaires royaux au siège de la prévôté du Châtelet à Paris. En 1302, Philippe Le Bel étend le notariat à l’ensemble du royaume[2]. C'est au XVI^e siècle que le corps voit le nombre de ses membres augmenter[3]. Lors de la Révolution française, la loi du 6 octobre 1791 supprime la vénalité et l'hérédité des offices de notaires qui sont remplacés par des notaires publics[4]. Par la loi du 25 ventôse an XI (16 mars 1803), Napoléon organise la profession selon un code du notariat qui perdure encore dans ses grandes lignes de nos jours[5]. La loi du 16 juin 1941 réforme le statut des notaires et l'organisation de la profession ; elle crée notamment le Conseil supérieur du notariat. Cette loi est abrogée en 1944, mais ses principaux éléments sont repris par le statut élaboré en 1945[6]. L'article 2 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat crée de nouvelles institutions professionnelles (Chambres départementales, Conseils régionaux, Conseil supérieur du notariat) et fait des notaires des officiers publics[7].

Les notaires sont en France des officiers publics, nommés par décision du Garde des Sceaux. Ils sont à ce titre investis d’une délégation de puissance publique. Le notaire éclaire le consentement des parties et a le pouvoir de conférer un caractère authentique à tous les actes qui lui sont demandés. Il assure également la conservation des minutes.

Les notaires participent à l'exercice de l'autorité publique. Le Conseil constitutionnel relève que « s'ils participent à l'exercice de l'autorité publique et ont ainsi la qualité d'officier public nommé par le garde des sceaux, les notaires titulaires d'un office exercent une profession libérale et n'occupent pas des « dignité, places et emplois publics » au sens de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 »[8].

La Cour de justice (Union Européenne) a jugé dans un arrêt du 24 mai 2011[9] que « l’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, (du Traité instituant la) CE » et que « les notaires exercent leur profession […] dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique ».

L'authenticité attachée aux actes signés devant un notaire permet à ce dernier d’émettre un titre exécutoire chaque fois que les parties requièrent ses services de leur propre initiative. Ce titre permet de saisir un débiteur (emprunteur, locataire, etc.) défaillant sans avoir à entamer une procédure judiciaire au préalable.

Le recours à un notaire est nécessaire pour conclure un contrat de mariage, procéder à une vente immobilière (en raison de la publicité foncière) ou à une donation, constater une mutation immobilière après décès, prendre une hypothèque, etc.

Les règles de déontologie applicables au notaire font qu'il peut agir seul pour conseiller deux parties à un même acte, par exemple le vendeur et l’acheteur d’un bien immobilier. Toutefois, chaque partie peut requérir son propre notaire, et cela sans accroître le coût de l’opération : en effet, l’émolument des notaires est essentiellement fondé sur l'objet de l’acte, de telle sorte que, si deux notaires participent à la réalisation d’une vente ou d'un prêt hypothécaire, l'émolument sera le même que s'il n’y avait eu qu'un notaire et sera partagé entre eux. L'acheteur d'un bien immobilier, ou l’emprunteur d’un prêt hypothécaire, peut se faire assister du notaire de son choix.

Immobilier

Acte notarié de vente de novembre 1789 à Saint-Philibert-sur-Risle, près de Pont-Audemer, Généralité de Rouen. À noter la mention de bailliage, lesquels seront supprimés moins d’un an plus tard par création des départements en 1790

C'est la majorité de l’activité notariale : négociation de vente, signature d’avant-contrat, signature de la vente. L'État attend du notaire la rigueur de l’alimentation de son fichier immobilier et la perception des taxes y compris sur les plus-values des ventes immobilières. Le justiciable en attend la certitude de la propriété du bien par la recherche systématique de son origine de propriété ; qu’il soit le « guichet unique » dans ce domaine : le notaire sera l'interlocuteur quasi-unique dans le domaine de la vente ; que l'authenticité produise ses effets : force probante, force exécutoire et date certaine ; sécurité juridique.

Environ 85 % des frais d'acquisition improprement appelés « frais de notaire » sont des taxes prélevées à l'acquéreur au profit du Trésor public et environ 15% reviennent au notaire[12] - [13].

Les « frais de notaire » comprennent les droits et taxes payés au Trésor public, les débours, les émoluments, et les honoraires[14].

La rémunération du travail du notaire est composée exclusivement des émoluments et des honoraires :

• La première rémunération correspond aux actes dont la réalisation fait partie du monopole des notaires. Dans ce cas, le notaire applique un tarif national et obligatoire (appelé émoluments) déterminé par la réglementation de manière fixe ou proportionnelle en fonction du type de prestations (émoluments d'acte, de formalités, de négociation ou de transaction)[14] - [15] - [16].
• La seconde concerne l’activité pour laquelle le notaire n'agit pas en tant qu'officier public (conventions sous seings privés et consultations écrites et verbales). Dans ce cas, les honoraires sont libres et convenus d'un commun accord entre le notaire et le client[14] - [15] - [16].

Classiquement, on distingue deux voies (dont une réformée d'accès à la profession de notaire) :

• La voie dite universitaire : l'étudiant titulaire d'un Master 1 en droit sollicite sur dossier, son admission au Master 2 carrières notariales. Ce diplôme se prépare en un an dans une faculté de droit. L'étudiant s'inscrit à la fois en faculté de droit et au centre de formation professionnelle de notaire (CFPN). Une fois ce Master obtenu, il effectue un stage de deux ans dans un office notarial tout en suivant en faculté de droit, de nombreux séminaires donnant lieu à des examens de contrôle organisés en quatre semestres. L'obtention du Diplôme supérieur de notariat (DSN)[17] est conditionnée par la soutenance d'un rapport de stage devant un jury présidé par un universitaire et comprenant au moins un notaire.
• La voie dite professionnelle : Ouvert aux titulaires d'un Master en droit, a remplacé à partir de 2013 le Diplôme d'Aptitude aux Fonctions de Notaire (DAFN) qui exigeait le seul Master I pour passer l'examen d'entrée. Les candidats sont présélectionnés sur dossier suivi d'un entretien individuel qui conditionnent leur accès au Centre régional (CFPN). Ils y suivent un module initial d'un mois à temps plein sur le statut professionnel et doivent réussir un examen national écrit de quatre heures et un oral pour être autorisés à débuter leur stage. Ils l'effectuent dans l'Office notarial de leur choix en qualité de Notaires stagiaires pendant trente mois découpés en cinq modules semestriels, dont chacun donne lieu à un écrit et à un exposé-discussion passés dans les mêmes conditions. Ils obtiennent leur diplôme (DN) par la soutenance d'un rapport de stage au plus tard dans l'année civile qui suit l'obtention du dernier[18].

Leurs titulaires prennent alors rang de Notaires assistants et de cadres s'ils ne le sont déjà.

À côté de ces deux voies, il faut distinguer une voie réservée au titulaire du diplôme de premier clerc de notaire, devenu le diplôme de l'institut des métiers du notariat lorsque les écoles de notariat ont été renommées instituts des métiers du notariat. Le décret du 23 août 1985 permet l'accès direct à une formation sans posséder les titres requis. Les premiers clercs de notaires bien que ne possédant pas le DEUG (diplôme d'enseignement universitaire général) ou les deux premières années de licence (L1, L2) sollicitent leur inscription en Licence (L3) ou en Master 1 (M1) en faculté de droit, selon l'université choisie. Ils sont admis sans examen de contrôle préalable des connaissances (sauf faculté de droit de Grenoble) en licence en droit. Après obtention de la maîtrise en droit, ils sont admis dans les CFPN (centres de formation professionnelle de notaires) sans examen d'entrée également. Ils préparent comme les étudiants de la voie professionnelle, le DAFN (diplôme aptitude aux fonctions de notaire) et effectuent un stage de deux ans chez un notaire. Ils doivent également obtenir le certificat de fin de stage[19].

Le siège de la chambre des notaires de La Réunion, à Saint-Denis.

Chaque notaire est membre d’une compagnie départementale qui désigne en son sein plusieurs membres composant la Chambre, garante de la discipline et de la déontologie de la profession.

En marge des chambres de notaires, le notariat s’est doté de divers organismes professionnels de consultation juridique (Centre de recherches, d'information et de documentation notariales, ou CRIDON) et de formation (Institut notarial de Formation, ou INAFON), dont l’intervention est aujourd’hui fondamentale et permet de garantir l’exécution de leur mission[20].

Il existe également des Conseils régionaux des notaires et le Conseil supérieur du notariat dont le siège est à Paris. Cette dernière institution est accusée d'avoir été créée par le régime de Vichy pendant la Seconde Guerre Mondiale pour participer à sa politique de spoliation des avoirs, notamment immobiliers, de Français et d'étrangers, principalement juifs[21].

En 2002, le rapport d’information parlementaire sur les professions du droit préconisait une extension du domaine de compétence des notaires, « notamment en déjudiciarisant certaines procédures à leur profit (envoi en possession des successions, changements de régimes matrimoniaux, partages impliquant des mineurs) »[22].

Devant la levée de boucliers des avocats, une commission dite « Darrois », du nom de l'avocat dirigeant cette dernière, a été mise en place afin d'étudier l'intérêt de fusionner les professions de notaires et d'avocat. La conclusion a été qu'il n'était pas souhaitable ni réalisable de procéder à une telle fusion.

La Commission européenne souhaitait libéraliser leur domaine de compétence lors du projet de directive Bolkestein en 2005[23]. Mais le parlement européen les a exclu de la directive services. De la même manière, le Sénat souhaite conserver ce statut.

Être notaire implique d'avoir été nommé à la fonction par un arrêté ministériel du Garde des Sceaux. Chaque notaire dispose du droit de présentation qui se définit comme la possibilité pour tout notaire de présenter un successeur à l'agrément du Ministre de la Justice afin qu'il soit nommé notaire pour lui succéder ou comme associé. La conséquence est que l'entrée d'un nouveau notaire dans un office existant nécessite non seulement que le postulant soit titulaire du diplôme de notaire, mais également d'avoir trouvé les termes d'un accord avec le ou les notaires en place pour succéder, s'associer ou devenir salarié.

La création, la fusion ou la suppression des offices notariaux ne sont pas libres, mais nécessitent également un arrêté du Garde des Sceaux.

Tous les ans, un concours est organisé par le Ministère de la Justice pour pourvoir à la nomination d'un notaire dans les offices créés (une dizaine environ par an, à comparer aux 9 500 notaires en exercice), selon les besoins recensés par une commission présidée par un magistrat du siège de l'ordre judiciaire et comprenant en outre le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ou son représentant, le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes au ministère chargé de l'économie et des finances ou son représentant, un magistrat de l'ordre judiciaire membre du parquet, le président du Conseil supérieur du notariat ou son représentant, deux notaires désignés par le Garde des Sceaux, ministre de la justice, après avis du Conseil supérieur du notariat, un clerc remplissant les conditions d'aptitude pour être nommé notaire désigné sur proposition de l'une des organisations syndicales des clercs de notaires les plus représentatives).

Enfin l'exercice de l'activité de notaire en qualité de salarié d'un office existant est possible, toujours sur nomination par arrêté ministériel du Garde des Sceaux.

Qu’il soit salarié ou libéral, le notaire engage sa responsabilité de la même façon sur les actes qu’il signe.

Le droit de présentation d'un successeur, issu d'une loi du 28 avril 1816, ne s'applique pas en Alsace-Moselle. Dans cette région, en application du droit local en Alsace et en Moselle, les notaires sont nommés sur concours. En 2006, les huissiers d'Alsace-Moselle ont souhaité voir réintroduit un droit de présentation identique à celui de leurs confrères du reste du territoire. Une Commission s'est penchée sur la question mais aucun changement ne s'est ensuivi[24].

Dans le cadre d'un contentieux relatif à la nomination d'un notaire, le Conseil constitutionnel a décidé que « les notaires exercent une profession réglementée dans un cadre libéral[25] ; s'ils participent à l'exercice de l'autorité publique et ont ainsi la qualité d'officier public nommé par le garde des sceaux, les notaires titulaires d'un office n'occupent pas des « dignités, places et emplois publics » au sens de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; que, par suite, le grief tiré de ce que le droit reconnu au notaire de présenter son successeur à l'agrément du garde des sceaux méconnaîtrait le principe d'égal accès aux dignités, places et emplois publics est inopérant ; considérant que la nomination d'un notaire ne constitue pas une commande publique ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité devant la commande publique est également inopérant ».

Les notaires de Paris et des Hauts-de-Seine ont un costume qu’ils portent encore à l’heure actuelle dans un certain nombre de circonstances, et notamment lorsqu’ils prêtent serment au tribunal de grande instance et devant l'assemblée de la compagnie.

Ils portent un habit court avec boutons de plastron noirs, un gilet noir, nœud papillon blanc, rabat en dentelle blanche et gants noirs, une culotte, des bas noirs et des souliers à boucle. C’est le costume des députés du tiers état aux États généraux de 1789. Les hommes portent un bicorne à cocarde et plumes noires, et les femmes un tricorne.

Un panonceau, à l’effigie de la République française[26], doit être apposé sur les façades des études notariales de France[27]. Il indique la présence d’un officier public auquel tout citoyen peut demander conseil. Apparu au XV^e siècle, pendant la Guerre de Cent Ans, il prend alors la forme d'un bandeau d’étoffe brodé des armes royales. Il signale la présence de la maison d’un notaire afin que les actes qui y sont conservés soient protégés en cas d’émeute ou d’incendie[28].

Il devient ensuite une plaque de bois ou de métal, frappée des insignes du pouvoir politique : le lys royal (sous l'Ancien régime), l’aigle impériale (Premier et Second Empires) et enfin la Liberté, effigie de la République. À compter de 1848, cette dernière est figurée par « une femme assise, la tête de face et radiée, tenant à droite un faisceau d’armes, et appuyée à gauche sur un gouvernail où se voit gravé le coq gaulois. Auprès d’elle une urne où on lit les lettres SU (suffrage universel). »[29]