Droit des télécommunications de l'Union européenne

Les premières initiatives de la Communauté économique européenne dans le domaine des télécommunications remontent au début des années 1980. Elles se concentrent sur la mise en place de programmes de recherche technologique (comme RACE) et la réalisation du marché intérieur pour les terminaux grâce à la reconnaissance mutuelle des agréments.

Le 17 décembre 1984, le Conseil adopte un programme d’action dans ce domaine, mais celui-ci ne prévoit aucune action en matière de réglementation[1].

C’est en fait par le biais du droit de la concurrence que la Communauté intervient pour la première fois dans le domaine de la réglementation. L’arrêt British Telecom (1985)[J 1] affirme l’applicabilité des règles de concurrence aux opérateurs publics nationaux en monopole[2].

À partir du milieu des années 1980, et dans la perspective de la réalisation du marché unique au 1^er janvier 2013, la Commission européenne s’attache à mettre en place une politique d’ensemble pour le secteur des télécommunications, avec pour objectif principal l’ouverture du marché à la concurrence.

En 1986, une direction générale spécialisée, la DG XIII, est créée au sein de la Commission. La même année, une première directive concernant les terminaux est adoptée (directive 86/361/CE[T 1]).

En juin 1987, la Commission publie un livre vert « sur le développement du marché commun des services et équipements de télécommunications »[C 1]. Le livre vert formule 10 orientations :

• Acceptation du maintien de droits exclusifs ou spéciaux sur les infrastructures de réseau
• Acceptation du maintien de droits exclusifs ou spéciaux sur un nombre limité de services de base, si cette exclusivité apparait nécessaire pour la bonne exécution des missions de service public des opérateurs publics nationaux
• Libre concurrence sur tous les autres services
• Exigences fortes concernant les normes utilisées par les réseaux et services des opérateurs publics nationaux
• Harmonisation des conditions d'accès aux réseaux des opérateurs publics nationaux, par la mise en œuvre de la Fourniture d'un réseau ouvert (Open Network Provision ou ONP)
• Offre libre des équipements terminaux
• Séparation des activités de réglementation et d'exploitation
• Suivi strict et continu des activités des opérateurs publics nationaux, conformément aux règles de concurrence de la Communauté
• Suivi strict et continu de tous les prestataires privés dans les secteurs nouvellement ouverts à la concurrence
• Application aux télécommunications de la politique commerciale commune de la Communauté

La fourniture des équipements terminaux (postes téléphoniques, télécopieurs…) est le premier domaine sur lequel la Communauté européenne a un réel impact.

La directive 86/361/CEE permet de franchir une première étape sur la reconnaissance mutuelle des agréments.

Le 16 mai 1988, la Commission adopte une directive ouvrant à la concurrence le marché des terminaux[T 2]. La base juridique utilisée par la Commission pour libéraliser le marché – l’article 90(3) du Traité de Rome[N 1] – suscite les protestations de plusieurs États membres qui craignent qu’elle puisse être utilisée dans l’avenir pour ouvrir à la concurrence des activités couvertes par des monopoles publics (téléphone, électricité, transport ferroviaire…). La Cour de Justice confirmera cependant la compétence de la Commission[J 2].

En 1991, une nouvelle directive (91/263/CE[T 3]) établit un cadre juridique harmonisé pour la mise sur le marché des équipements terminaux dans la Communauté. Elle sera remplacée par la directive 1999/5/CE[T 4] qui constitue le cadre juridique actuellement en vigueur pour les terminaux.

Les conclusions du livre vert sont approuvées par le Conseil en 1988[C 2] mais un débat difficile s’ensuit sur la portée et le calendrier de la première phase d’ouverture à la concurrence du marché des services. Un compromis est finalement trouvé en décembre 1989, qui débouche sur l’adoption, 6 mois plus tard, de deux directives complémentaires :

- la directive « concurrence » du 28 juin 1990[T 5],

- la directive « ONP » également datée du 28 juin 1990[T 6].

La directive « concurrence », directive de la Commission fondée sur l’article 90(3) du traité de Rome, ouvre à la concurrence une partie du marché des services de télécommunications. Elle prévoit que les États membres peuvent maintenir des « droits exclusifs ou spéciaux » sur les infrastructures, le service téléphonique et le service télex, ainsi que, jusqu’au 1^er janvier 1993, sur les services de transmission de données de base (services support) ; les autres services (on parle couramment à l’époque de « services à valeur ajoutée ») doivent être libéralisés. Elle impose également une séparation des fonctions de réglementation et d’exploitation au sein des États membres.

La directive « ONP » ou « ONP Cadre », pour sa part, a pour objectif l’harmonisation des réseaux dans la Communauté européenne. Il s’agit en particulier d’assurer qu’un ensemble minimal de service, répondant à des caractéristiques harmonisées, soit disponible dans l’ensemble de la Communauté.

Quatre textes viendront préciser l'application des conditions ONP à divers types de réseaux et services :

- la directive « ONP liaisons louées »[T 7],

- la directive « ONP téléphonie vocale »[T 8],

- les recommandations « ONP paquets » et « ONP RNIS ».

Dès le début des années 1990, la Commission européenne cherche à libéraliser davantage le marché des télécommunications. En 1992, elle engage un réexamen de la situation du secteur des services de télécommunications[C 3]. À l'issue d'une consultation publique, elle propose un calendrier pour l'ouverture à la concurrence des services « de base »[C 4]. Les propositions de la Commission sont endossées par le Conseil le 22 juillet 1993. La résolution du Conseil prévoit :

- l'ouverture à la concurrence du service téléphonique public le 1^er janvier 1998 dans toute la Communauté, l'Espagne, la Grèce, l'Irlande et le Portugal pouvant bénéficier d'un délai supplémentaire de 5 ans et le Luxembourg de 2 ans,

- la définition d'un cadre réglementaire fondé sur les principes de l'ONP, éventuellement adaptés dans la perspective de l'ouverture à la concurrence,

- la définition d'une politique en matière de communications mobiles et personnelles dans le cadre d'un livre vert,

- la définition d'une politique sur les infrastructures, préparée par un livre vert devant être publié avant la fin 1994.

La première partie du livre vert « infrastructures » est publiée en octobre 1994 et, dès le mois de novembre, une nouvelle résolution du Conseil pose le principe d'une ouverture à la concurrence des infrastructures le 1^er janvier 1998 (avec les mêmes périodes de transition que pour le service téléphonique).

La seconde partie du livre vert est publiée en janvier 1995 et ouvre une consultation sur le cadre réglementaire à mettre en place en vue de l'échéance du 1^er janvier 1998. Les conclusions de la consultation font l'objet d'une communication de la Commission en mai 1995[C 5] et sont globalement endossées par le Conseil à travers une résolution du 18 septembre 1995. Cette résolution prévoit en particulier l'adoption de mesures législatives en vue :

- d'ouvrir à la concurrence tous les services et infrastructures à compter du 1^er janvier 1998 (avec les périodes de transition susmentionnées pour certains États membres),

- d'adapter les directives ONP au nouvel environnement concurrentiel,

- de définir des principes communs pour le financement du service universel,

- d'établir un cadre juridique pour l'interconnexion des réseaux dans la Communauté,

- de rapprocher les régimes d'autorisation dans les États membres.

La directive 96/19/CE de la Commission modifiant la directive 90/388/CEE, qui prescrit l'abrogation de tous les droits exclusifs ou spéciaux à compter du 1^er janvier 1998, tout en confirmant les périodes de transition définies par le Conseil, marque ainsi l'étape finale, sur le plan juridique, de l'ouverture du marché. La directive 96/19/CE impose également aux États membres d'abroger, avant le 1^er juillet 1996, toutes les restrictions à l'utilisation des infrastructures alternatives pour la fourniture des services déjà libéralisés.

Outre la directive « concurrence » et les directives ONP, le cadre juridique européen pour l’ouverture du marché à la concurrence est complété par plusieurs textes importants :

- la directive 97/13/CE sur les licences[T 9],

- la directive 97/33/CE sur l’interconnexion[T 10],

- la directive 97/66/CE sur la protection des données à caractère personnel dans le secteur des télécommunications[T 11],

- la directive 98/61/CE sur la sélection du transporteur et la portabilité du numéro (qui est, formellement, une modification de la directive 97/33/CE)[T 12],

- le règlement sur le dégroupage[T 13].

En 2000, la Commission propose une refonte complète des textes communautaires régissant le domaine des télécommunications, qui se traduit par l'adoption, en 2002, du Paquet Télécom, constitué de 5 directives :

• la directive 2002/21/CE « cadre »[T 14],
• la directive 2002/19/CE « accès »[T 15],
• la directive 2002/20/CE « autorisation »[T 16],
• la directive 2002/22/CE « service universel »[T 17],
• la directive 2002/58/CE « vie privée »[T 18].

Le Paquet Télécom se traduit par une simplification notable du nombre de textes communautaires régissant le secteur des télécommunications, qui passe de 28 à 8. Mais, c'est surtout sur le contenu de cette réglementation que ses apports sont considérables :

• il établit un cadre règlementaire harmonisé pour l'ensemble des réseaux de communications électroniques (audiovisuel et télécommunications), les services fournis sur ces réseaux restant soumis à des régimes distincts,
• il met en place un mécanisme entièrement nouveau pour la régulation des opérateurs historiques, fondé sur les concepts du droit de la concurrence,
• il supprime les autorisations d'opérateur pour les remplacer par de simples déclarations,
• il encadre les conditions dans lesquelles les États membres désignent les opérateurs chargés du service universel,
• enfin, il renforce considérablement les dispositions protectrices prévues par les textes européens.

En 2009, le paquet télécom est révisé par deux directives (directives 2009/140/CE[T 19] et 2009/136/CE[T 20]) et complété par un règlement créant l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE)[T 21].

La révision de 2009 ne remet pas en cause les principes du paquet télécom, mais lui apporte des amendements notables dans plusieurs domaines :

• la coordination de l'action des autorités nationales de régulation, notamment avec la création de l'ORECE
• la protection des consommateurs de services de télécommunications
• la sécurité des réseaux
• la protection de la vie privée des utilisateurs de réseaux
• le service universel
• la neutralité des réseaux

Les textes de l’Union européenne relatifs aux télécommunications relèvent prioritairement de la réalisation du marché intérieur et, plus précisément, de la libre circulation des marchandises et des services dont le principe est énoncé à l'article 26 paragraphe 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne[N 2].

Outre les institutions de l’Union européenne, quelques instances spécialisées interviennent dans la formation du droit de l’Union européenne en matière de communications électroniques, généralement avec un rôle consultatif.

Créé dans le cadre de la révision de 2009 du paquet télécom, l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) a pour objectif principal de renforcer la coopération entre les autorités nationales de régulation de l'Union européenne. Il est consulté sur les projets de mesures relatives à la régulation des marchés de télécommunications émanant de ces autorités mais aussi de la Commission européenne et participe ainsi à la formation du droit des communications électroniques de l'Union.

L'ORECE est constitué d'un conseil des régulateurs, composé d'un représentant de l'autorité de régulation de chaque État membre. Il est assisté d'un office, qui lui fournit des services de soutien administratif et technique.

[3]Adopté en 2002 et révisé en 2009, il se compose de 5 directives complémentaires et d’un règlement qui constituent l’essentiel de la réglementation des télécommunications dans l’Union européenne.

La directive « cadre » fixe les principes de la réglementation des télécommunications dans l’Union européenne ainsi que les principales règles de fonctionnement de la régulation (mécanisme d’analyse des marchés).

La directive « licences » (directive 2002/20/CE) fixe les conditions dans lesquelles sont autorisés les opérateurs de télécommunications et l'accès à certaines ressources (fréquences radioélectriques, numéros de téléphone), ainsi que les conditions attachées aux autorisations.

S'agissant des opérateurs de télécommunications, la directive retient le principe de l'« autorisation générale » et interdit aux États membres de conditionner l'entrée d'un opérateur sur leur marché national à la délivrance d'une autorisation individuelle ; seule une déclaration préalable peut-être exigée.

La directive « accès »[T 15] définit les règles en matière d’interconnexion et d’accès aux réseaux. Elle fixe un certain nombre de règles qui s’appliquent à l’ensemble des opérateurs réseaux mais surtout précise les obligations qui peuvent être imposées aux opérateurs « puissants sur le marché ».

La directive 2002/22/CE fixe les règles concernant le service universel des communications électroniques et la protection des consommateurs dans ce domaine. Elle comporte également les dispositions relatives à la régulation des services de détail.

La directive 1999/5/CE « R&TTE »[T 4]‚ définit les règles applicables à la mise sur le marché des équipements radioélectriques et terminaux. Elle prévoit que ces équipements sont tenus de respecter des « exigences essentielles », qui couvrent essentiellement la protection de la santé et de la sécurité des personnes, la compatibilité électromagnétique et, pour les équipements radioélectriques, l'utilisation efficace des fréquences.

Outre les dispositions du paquet télécom relatives aux fréquences, plusieurs textes importants ont trait au domaine particulier des fréquences radioélectriques :

• la décision fréquences[T 22]
• la décision RSPP[T 23]

Les autorités chargées de la régulation du marché des télécommunications dans les États membres, désignées, dans les textes juridiques, par l'expression « Autorités réglementaires nationales » ou ARN, jouent un rôle clef dans la mise en œuvre du droit européen des télécommunications[N 3].

L'un des principaux apports du paquet télécom est la mise en place d'un cadre pour la régulation des marchés harmonisé mais en même temps suffisamment souple pour permettre une adaptation à l'évolution des marchés et aux situations locales. Dans ce cadre, la mise en place d'une régulation repose sur un mécanisme relativement complexe, qui distingue plusieurs étapes :

• dans un premier temps, la Commission européenne définit, via une recommandation, la liste des marchés dont les caractéristiques peuvent justifier la mise en place d'une régulation,
• dans un deuxième temps, les autorités de régulation des États membres définissent les marchés pertinents pour la mise en place d'une régulation correspondants aux circonstances nationales, en tenant le plus grand compte de la recommandation de la Commission,
• les autorités de régulation nationales procèdent ensuite à une analyse de chaque marché pertinent, en vue de déterminer s'il existe un opérateur dominant sur ce marché,
• enfin, dans le cas où une autorité de régulation conclut qu'un marché n'est effectivement pas concurrentiel, elle impose une ou plusieurs obligations, parmi celles prévues par les paquet télécom, à l'opérateur dominant en vue de corriger les défaillances de marché constatées.

Un mécanisme de coordination communautaire, incluant un droit de veto de la Commission européenne sur certaines décisions des autorités nationale de régulation, permet d'assurer une convergence des pratiques de régulation.

• Directive R&TTE
• Liste des autorités de régulation des télécommunications