Service public dans l'Union européenne

Même si l'article 16[3] du traité instituant la Communauté européenne (traité CE) mentionnait les SIEG parmi les valeurs communes de l'Union, les articles 86 et 87[4] sont ceux qui ont la plus grande portée juridique en ce qui concerne le régime juridique du service public dans l'Union européenne.

L'article 87 pose dans son premier paragraphe l'incompatibilité des aides d'État avec le marché commun, dans la mesure où ces aides affectent les échanges entre États membres. Il précise toutefois dans les deux paragraphes suivants un ensemble de dérogations pour certains types d'aide. L'article 86, quant à lui, explique que les règles de concurrence ne doivent pas s'opposer à l'accomplissement d'une mission assignée à une entreprise chargée d'un SIEG.

L'articulation de ces deux articles est délicate et fait l'objet d'une jurisprudence importante. Le débat porte sur la question suivante : une « compensation de service public » attribuée à une entreprise est-elle ou non une « aide d'État » au sens de l'article 87 ? Dans l'affirmative, cette compensation doit être soumise à l'appréciation de la Commission européenne ; dans le cas contraire, l'article 87 ne s'applique pas et l'article 86 permet de considérer cette compensation comme un moyen d'assurer l'accomplissement de la mission d'intérêt général confiée à l'entreprise.

L'arrêt Altmark de la Cour de justice a permis de préciser dans quel cas une compensation de service public est considérée comme une aide d'État. Par la suite, en juillet 2005, une série de textes dits « paquet Monti-Kroes » ont formalisé cette solution.

Cet arrêt [5] rendu par la Cour de justice le 24 juillet 2003, exclut du champ des aides d'État les compensations de service public si elles respectent les quatre conditions suivantes :

• l'entreprise bénéficiaire doit avoir effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public clairement définies.

• cette compensation doit être calculée sur des paramètres objectifs et transparents.

• cette compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l'accomplissement des obligations de service public, en incluant un « bénéfice raisonnable ».

• s'il n'y a pas eu de marché public, le niveau de la compensation doit être calculé sur la base d'une analyse des coûts en prenant comme référence une « entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée ».

L'arrêt Altmark, ne permettait toutefois pas de décider dans tous les cas de la qualification ou non d'aide d'État pour une compensation donnée de service public et donc pour déterminer si la Commission devait intervenir. Les critères de « bénéfice raisonnable » et d'« entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée » sont en particulier assez difficiles à évaluer en pratique.

C'est pourquoi la Commission a adopté le 13 juillet 2005 un ensemble de trois textes, dits « paquet Monti-Kroes », du nom des commissaires successifs à la concurrence, Mario Monti et Neelie Kroes :

• une décision de la Commission relative aux aides d'État qui peuvent être exemptées de notification[6] ;
• une directive de la Commission relative à l'obligation de tenir des comptes séparés pour les entreprises bénéficiaires d'une compensation de service public[7] ;
• un document de travail : « Encadrement communautaire des aides d'État sous forme de compensation de service public »[8], qui précise sous quelles conditions les aides d'État peuvent être compatibles avec le marché commun.

Ces textes encadrent le régime des aides d'État en distinguant trois catégories de compensations de service public :

• celles qui respectent les quatre conditions de l'arrêt Altmark : elles ne constituent pas des aides d'État. Toutefois une entreprise doit tenir des comptes séparés pour ses activités réalisées dans le cadre d'une mission de service public qui lui a été conférée et ses autres activités, placées dans le cadre concurrentiel normal. Ceci facilitera le contrôle du financement de ces activités.

• celles qui constituent des aides d'État mais sont présumées compatibles avec le marché commun, dans le cadre de l'article 86, paragraphe 2, du traité. C'est le point le plus novateur du paquet Monti-Kroes. Cela concerne en particulier les compensations de moins de 30 millions d'euros octroyées à une entreprise dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas 100 millions d'euros. Certains secteurs, comme les hôpitaux, les entreprises de logement social ou de transport vers des îles sont également exclus du champ des aides soumises à notification préalable. Des contrôles a posteriori restent toutefois possibles.

• celles qui constituent des aides d'État et restent soumises à l'obligation de notification préalable. Il s'agit d'aides de montant important ou attribuées à des grandes entreprises. Ces aides doivent être notifiées à la Commission, qui peut décider de les accepter ou de les rejeter.

Le traité établissant une Constitution pour l'Europe, signé à Rome en 2004, reprenait les articles 86 et 87 (devenus III-166 et III-167), mais ajoutait une nouvelle disposition dans la dernière phrase de l'article III-122 [9], relative aux principes régissant les SIEG et à leurs conditions d'exercice « notamment économiques et financières » :

« La loi européenne établit ces principes et fixe ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les États membres, dans le respect de la Constitution, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. »

Cette disposition soulignait la place des services publics parmi les compétences des États et fournissait une base pour légiférer en matière de SIEG et en particulier pour assurer leur financement. Le mode d'adoption des lois européennes prévu par le traité constitutionnel, proche de la procédure actuelle de codécision, permettait au Parlement européen de participer à la prise de décision dans ce domaine.

La ratification du traité étant suspendue depuis l'échec des référendums de mai et juin 2005 en France et aux Pays-Bas, cet article ne peut s'appliquer et les services publics restent soumis au régime des traités d'Amsterdam et de Nice.

Néanmoins, comme l'a notamment fait remarquer Etienne Chouard dans son fameux texte de mars 2005 "Une mauvaise Constitution qui révèle un secret cancer de notre Démocratie": dans le Traité Constitutionnel Européen (TCE) "aucune définition des SIEG, services d’intérêt économique général, (cités aux art. II-96, III-122, III-166), à ne pas confondre avec les services publics, ne figurent pas dans les 485 pages : il faut, dans cet exemple, consulter le "livre blanc" de la Commission pour apprendre que les SIG et SIEG ne sont pas synonymes de "services publics"[10]"

Avec l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne reconnaît, dans son article 14[11], la place des SIEG parmi les valeurs communes de l'Union.

Le protocole n^o 26 précise que les autorités nationales, régionales ou locales disposent d'un « large pouvoir discrétionnaire » pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG.

La Commission européenne a présenté, le 16 septembre 2011, quatre projets de textes, dits « paquet Almunia » du nom du commissaire à la concurrence, Joaquín Almunia, qui constituent une mise à jour du paquet « Monti-Kroes » :

• un projet de communication sur l'application des règles en matière d'aides d'État aux compensations de service public[12] ;
• un projet de décision relative à l'exemption de notification[13] ;
• un projet de modification de l'encadrement de l'Union européenne applicable aux aides d'État sous forme de compensations de service public[14] ;
• un projet de règlement relatif aux aides de minimis[15].

Le Parlement européen a voté le mardi 15 novembre 2011 le rapport[16] de Peter Simon sur la réforme des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État applicables aux services d'intérêt économique général à une large majorité. Selon Françoise Castex, ce rapport « constitue un résultat tangible des travaux menés par l’intergroupe Services publics depuis deux ans »[17], dont Peter Simon est vice-président. Ce rapport est une réponse au paquet Almunia visant à réviser le paquet Monti-Kroes.

Pour l’intergroupe Services publics, « force est de constater que si la décision et le règlement apportent des clarifications et des exemptions de notification plus large, les deux communications, elles, ne sont pas satisfaisantes »[18]. Pour Françoise Castex, « elles présentent une approche très limitative des SIEG, circonscrits à une défaillance du marché et ne lève pas l'hypothèque de « l'erreur manifeste » qui pèse sur les collectivités locales. Ce sont les deux communications qui « disent » comment peut être défini un SIEG par un État membre ou une collectivité et quelles conditions, notamment économiques et financières, lui permettent d'accomplir des missions de Service public. En imposant aux États membres une consultation publique préalable à la définition de tout véritable SIEG, la Commission européenne semble aller au-delà de la théorie de l’erreur manifeste consacrée par la Cour de Justice, et pose directement la question de la compatibilité avec le protocole additionnel n^o 26 du traité de Lisbonne qui reconnaît « aux autorités nationales, régionales et locales un large pouvoir discrétionnaire pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG ».

Selon le Parlement européen, il est absolument nécessaire de distinguer du point de vue législatif aides d’État et compensations de services publics, règles de la concurrence et intérêt général. Si les premières, en vertu de l’article 106 du Traité sont de la stricte compétence de la DG concurrence, la définition du champ et des finalités des SIEG ainsi que" les conditions, notamment économiques et financières" de l'accomplissement de leurs missions ne peuvent relever des compétences de la DG concurrence, comme démontré par l'arrêt Altmark. C’est pourquoi le Parlement européen demande une proposition législative comme le prévoit l'article 14 du TFUE[11].

Le secteur des transports est le seul pour lequel le traité CE mentionne l'existence de nécessités de « service public ». L'article 73 du titre V, consacré aux transports, autorise les aides « qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public » [19].

Les deux principaux textes dans le domaine des transports publics terrestres de passagers sont le règlement n^o 1191/69 du 26 juin 1969 pour les obligations de service public[20] et le règlement n^o 1107/70 pour les aides d'État [21].

Les États ont ainsi la possibilité de mettre en place des obligations de service public, définies comme des « obligations que, si elle considérait son propre intérêt commercial, l'entreprise de transport n'assumerait pas, ou pas dans la même mesure ni dans les mêmes conditions » [22]. Ils doivent alors octroyer aux entreprises concernées des compensations calculées suivant des règles précises.

L'arrêt Altmark, décrit précédemment, s'applique au secteur des transports. Il confirme que l'article 73, parce qu'il s'applique spécifiquement au secteur des transports publics, a la priorité sur les dispositions de l'article 86, plus générales.

Les précisions apportées par les textes du paquet Monti, en revanche, dont la portée est globale, ne s'appliquent pas dans le domaine des transports terrestres car celui-ci est doté d'une législation spécifique avec le règlement de 1969. Or, le règlement de 1969 ne paraît plus adapté à la situation actuelle des transports publics dans l'Union européenne. Plusieurs États membres ont ouvert leur marché à la concurrence, soit dans le sens d'une déréglementation à grande échelle (Royaume-Uni, années 1980), soit le plus souvent pour instaurer une « concurrence régulée » en vertu de laquelle les autorités accordent un droit exclusif à une société après un appel d'offres.

En conséquence, les instances européennes discutent depuis l'an 2000 d'une proposition de règlement visant à remplacer le règlement de 1969[23]. Cette proposition poserait le principe de contractualisation des rapports entre l'autorité chargée des transports et l'exploitant. L'attribution des contrats ferait l'objet d'une mise en concurrence transparente et non discriminatoire. Certaines exceptions sont toutefois prévues (chemin de fer, métro, contrats de faible montant...) et font l'objet de débats au sein des instances européennes. La proposition, après examen du Parlement européen, est actuellement en attente de première lecture du Conseil[24].

• Service public
• Service d'intérêt général
• Service d'intérêt économique général
• Politique européenne de développement durable
• Henry Laufenburger
• Établissement public à caractère industriel et commercial en France

• Le financement des services d'intérêt général : rapport d'information n^o 2619 déposé par la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne et présenté par Bernard Derosier et Christian Philip.
• La concurrence et les services publics dans le TCE, un point de vue du député européen Alain Lipietz.
• Quel avenir pour les services publics? Euractiv.fr
• Interview de Pierre Bauby sur l'avenir des services publics en Europe Génération112.eu, 11 mars 2011