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Droit du secret des affaires

Le droit du secret des affaires est une branche du droit privé et du droit du travail qui consiste à protéger le secret des affaires connu initialement comme secret commercial dans les pays anglo-saxons (trade secret).

En France

Le secret des affaires est difficile à définir de façon juridique puisqu'il s'agit d’une chose qui, par nature, n’est pas visible de tous. Il est donc souvent défini a contrario.

Le secret des affaires consiste à protéger les informations de nature stratégique propres à une entreprise. C'est le juge qui doit qualifier le secret.

En tant que principe, le secret des affaires, souffre des exceptions en termes d’opposabilité, notamment à l’égard des syndicats, des journalistes et des lanceurs d’alerte. Le Conseil constitutionnel fait valoir à ce sujet l’existence d’une « exception à la protection du secret des affaires bénéficiant aux personnes physiques exerçant le droit d’alerte », mais aussi « toute personne révélant, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible »[1]; les lanceurs d’alerte doivent répondre aux conditions posées par la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi Sapin II).

Tentatives d'instauration du secret des affaires entre 2004 et 2015

Plusieurs tentatives ont été faites depuis 2004 pour instaurer un délit de violation du secret des affaires.

En 2004, Bernard Carayon fait sans succès une proposition de loi s'inspirant du Cohen Act, et visant « l'atteinte au secret d'une information Ă  caractère Ă©conomique protĂ©gĂ© ». Il reprĂ©sente cette proposition en juin 2009, toujours sans succès. En 2012, il modifie son texte et prĂ©sente une troisième proposition. Cette proposition introduit un nouveau dĂ©lit, la « violation du secret des affaires », passible d'une sanction de trois ans de prison et de 375 000 euros d'amende. Cette proposition est adoptĂ©e par l'AssemblĂ©e nationale, mais Ă©choue faute d'ĂŞtre inscrite Ă  l'ordre du jour par le SĂ©nat[2] - [3], les secrets d'entreprises Ă©tant dĂ©finis dans l'article 39 ADPIC[4] - [5] de portĂ©e plus gĂ©nĂ©rale que la disposition française du secret industriel.

En juillet 2014, un autre texte est proposé par Bruno Le Roux et Jean-Jacques Urvoas. Cette proposition de loi vise à définir le secret des affaires dans le code de commerce, secret qui ne serait pas opposable aux journalistes et lanceurs d'alertes, et qui est assorti de lourdes peines de prison et d'amende. Le texte n'est pas retenu à l'ordre du jour du Sénat. En 2015, un texte similaire est représenté par Richard Ferrand, sous forme d'un amendement à la Loi Macron. Il prévoit 3 ans de prison et 375 000 euros d'amende, portés à 7 ans et 750 000 euros d'amende « en cas d'atteinte à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France ». Le texte, qui soulève une vague de protestations en raison de son caractère jugé liberticide par la presse, est retiré à la demande de François Hollande[6].

Arsenal législatif utilisé en l'absence de lois spécifiques

En l'absence de loi spĂ©cifique au secret des affaires, l'arsenal lĂ©gislatif français permet de rĂ©primer la divulgation ou tentative de divulgation de donnĂ©es jugĂ©es confidentielles : condamnations au titre de l'abus de confiance (exemple : cas du salariĂ© ayant permis la divulgation de l'affaire Clearstream 2 condamnĂ© en première instance) ; au titre de la violation de la loi Godfrain pour violation de système informatique (exemple : affaire EDF contre Greenpeace) ou pour vol de donnĂ©es immatĂ©rielles dans les affaires dites « Rose Â» (21 juin 2010) et « Michelin Â» (26 septembre 2011 — jugements rendus par le tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand). Selon l'avocat qui compile ces cas, cette protection serait toutefois insuffisante, certains tribunaux ayant prĂ©alablement Ă  cette jurisprudence hĂ©sitĂ© Ă  qualifier de vol la copie de donnĂ©es[7]. Dans le cas de l'Affaire Tefal, ce sont les motifs de « recel d’atteinte au secret des correspondances Â» et de « violation du secret professionnel Â» qui ont Ă©tĂ© retenus contre une inspectrice du travail qui avait divulguĂ© des documents de l'entreprise pour se plaindre des pressions dont elle faisait l'objet[8].

Transposition de la directive européenne

En 2018, la transposition en droit français de la directive européenne sur le secret des affaires pose la question de la protection des journalistes, des lanceurs d'alertes, des salariés et représentants syndicaux[9].

En mars 2018, une tribune signée par plusieurs sociétés de journalistes et personnalités indique que la directive européenne a été « élaborée par les lobbys des multinationales et des banques d’affaires qui souhaitaient un droit plus protecteur pour leurs secrets de fabrication et leurs projets stratégiques, alors que le vol de documents et la propriété intellectuelle sont déjà encadrés par la loi » et redoute des conséquences juridiques, sociales, environnementales et sanitaires graves, car « la définition des «secrets d’affaires» est si vaste que n’importe quelle information interne à une entreprise peut désormais être classée dans cette catégorie »[10] - [11] - [12].

De son côté, le commissaire à l’information stratégique et à la sécurité économiques (CISSE) a désigné à la même période un groupe d’experts[13] pour travailler, au-delà de l’obligation de transition de la directive, de l’enrichir, notamment en matière de sécurité économique.

Le député La République en marche Raphaël Gauvain porte cette proposition de loi controversée[14]. Discutée au Parlement entre mars et juin 2018, la loi relative à la protection du secret des affaires est promulguée le 30 juillet[15] (no 2018-670). Au sens de la loi, « est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants » :

  1. Qui n'est pas « connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité » ;
  2. Qui « revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret » ;
  3. Qui a fait l'objet de « mesures de protection raisonnables » de la part de son détenteur pour en conserver le caractère secret.

Sociétés de journalistes et associations indiquent que la proposition de loi érige « le secret des affaires en principe, et la révélation d'informations d'intérêt public en exception »[16]. Cette coalition dépose début juillet 2018, une contribution devant le Conseil constitutionnel pour faire respecter les équilibres fondamentaux et garantir le respect des libertés[17]. Le Conseil constitutionnel valide la loi le 26 juillet[18]. ACRIMED considère que cette loi « s’inscrit dans une tendance durable de la part des détenteurs du pouvoir économique à mobiliser les ressources du droit pour dissuader les enquêtes portant sur la façon dont ils mènent leurs affaires et soustraire ainsi à l’attention du public des informations d’intérêt général ». Elle signe pour l'association l'alliance du gouvernement d'Emmanuel Macron avec le monde capitaliste au détriment des droits des citoyens d'être informés et de la liberté de la presse[19].

Matthieu Dhenne, avocat, a toutefois noté que le texte de transposition français (L. 151-9 du Code de commerce) précise très légèrement les protections déjà instaurées par la directive au profit de la liberté d’expression et des lanceurs d’alerte[20]. Concernant la première, le texte lui agrège la liberté de communication tout en indiquant qu’elle comprend notamment le respect de « la liberté de la presse », laquelle se substitue à « la liberté et le pluralisme des médias » mentionnée à l’article 5(a) de la directive. Pour les lanceurs d’alerte, la loi française ajoute une référence au droit d’alerte reconnu par l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.

Application de la loi sur le secret des affaires

En septembre 2018, l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé empêche la transmission d'informations sur le Levothyrox à une association de victimes, au motif du secret des affaires. Il s'agit alors de la première application connue de la loi sur le secret des affaires[21].

Le quotidien Le Monde estime en novembre 2018 que « La non-transparence au nom du secret commercial a été l’un des principaux obstacles aux 1 500 demandes d’accès aux documents publics effectuées au cours de l’enquête internationale » portant sur les Implant Files. La Commission d’accès aux documents administratifs notamment invoque le secret des affaires pour refuser l'accès aux documents du Laboratoire national de métrologie et d'essais, un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) rattaché au ministère chargé de l’industrie[22].

Le quotidien souhaite déposer un recours devant le tribunal administratif de Paris, et rappelle que la loi exclut le recours au secret des affaires quand il s'agit d'« exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne »[23].

En 2022, une inspection administrative confirme une partie des accusations du livre Les Fossoyeurs sur des «dysfonctionnements graves» au sein du groupe d’Ehpad ORPEA. L’Etat porte plainte « sur la base de l’article 40 du code de procédure pénale qui oblige toute autorité à signaler des faits délictueux dont elle aurait connaissance et va demander le remboursement du trop perçu de dotations publiques. Le rapport d’enquête que l'inspection générale des finances (IGF) et l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) ont remis au gouvernement est couvert selon la ministre Brigitte Bourguignon par le secret des affaires, tandis que le PDG d'ORPEA « regrette » que le rapport « ne soit ni rendu public ni mis à disposition des parties prenantes »[24] - [25]. Le 5 avril 2022, le gouvernement rend public le rapport d’enquête administrative[26].

En Europe

Union Européenne

À la différence des projets de lois français qui retiennent la notion de "secret des affaires", la directive européenne retient la notion de "secret d'affaires" [27]. Selon certains commentateurs, cette terminologie aurait des incidences sur la nature de la protection. Pour Matthieu Quiniou, par exemple, la qualification européenne de secret(s) d'affaires implique la reconnaissance au moins implicite d'un droit réel, puisqu'elle permet une quantification, alors que la qualification de secret des affaires des projets français renvoyait strictement à un droit personnel[28].

Résistance du Sénat à adopter la proposition de loi de Bernard Carayon donc par voie normative la Commission Européenne a présenté son projet de directive sur le Secret des affaires (28 novembre 2013) qui affirme des dispositions de l’article 39.2 ADPIC.

Cette directive attend le renouvellement du Parlement européen et de la Commission pour qu’il soit transposé en droit interne, nonobstant le régime moniste adopté par la France[29].

L’adoption le 26 mai 2014 par le Conseil de l’Union européenne de la position sur cette directive à l’occasion du Conseil « Compétitivité », pourrait donner un coup d’accélérateur à l’évolution de la législation en France, ainsi qu’aux contributions sur ce sujet[30].

LancĂ©e par Elise Lucet, animatrice de l'Ă©mission Cash investigation, une pĂ©tition s'opposant au projet de directive a recueilli plus de 300 000 signatures[31] - [32]. MalgrĂ© cela, les membres de la commission des affaires juridiques (JURI) ont adoptĂ© cette directive le 16 juin 2015[33] - [34]. La directive a Ă©tĂ© adoptĂ©e par le Parlement europĂ©en le 14 avril 2016 et devra ĂŞtre transposĂ©e dans un dĂ©lai de deux ans par les États membres dans leur droit interne[35].

A titre d'exemple, la Commission européenne a cédé aux exigences de l’industrie pharmaceutique qui lui a demandé la confidentialité sur les aides accordées pour la recherche et sur le coût des achats de Vaccin contre la Covid-19. « Le secret des affaires l’emporte donc sur l’information des citoyens »[36].

Allemagne

En Allemagne, le rédacteur en chef de Correctiv, Oliver Schröm, est poursuivi en justice en 2018 pour avoir enfreint le secret des affaires, selon une loi allemande de 2004, en révélant l'affaire de fraude fiscale liée au scandale des CumEx Files. Le journal réagit en dénonçant « une attaque à la liberté de la presse »[37] - [38]. Le quotidien Die Welt estime que cette poursuite contre Correctiv « montre à quel point la liberté de la presse est menacée » en Allemagne[39].

Belgique

En 2020, la secrĂ©taire d'État au budget Eva De Bleeker a dĂ©voilĂ© les prix des vaccins nĂ©gociĂ©s par l'Union EuropĂ©enne Ă  l'encontre des clauses de confidentialitĂ© et du secret des affaires dont les industriels pensaient pouvoir compter[40]. La rĂ©vĂ©lation du prix des vaccins contre le Covid-19, nĂ©gociĂ©s par Bruxelles pour les contrats signĂ©s avec les entreprises pharmaceutiques, embarrasse l’industrie et la Commission europĂ©enne. La Belgique achètera Ă  six fabricants : 1,78 euro l’unitĂ© pour AstraZeneca, 6,93 euros pour Johnson & Johnson, 7,56 euros pour Sanofi/GSK, 10 euros pour CureVac, 12 euros pour Pfizer-BioNTech, 14,68 euros pour Moderna. Soit, pour la Belgique, un coĂ»t global de plus de 279 millions d’euros pour 33,5 millions de doses[41] - [36].

Dans les pays anglo-saxons

Le droit du secret des affaires existe dans les pays anglo-saxons. Aux États-Unis, c'est le Cohen Act[42], puis le Defend Trade Secret Act qui régissent le secret des affaires[43].

En 2020, lors de la pandémie du Covid-19 malgré le secret des affaires, une ONG américaine, Knowledge Ecology International (KEI), est parvenue à obtenir de l’administration américaine l’accès à la plupart des contrats passés par les États-Unis avec les industries pharmaceutiques[36].

Notes et références

  1. « Le Conseil constitutionnel valide la loi controversée sur le secret des affaires », Le Monde avec AFP, (consulté le )
  2. Delphine Legouté, « Instaurer un secret des affaires en France : dix ans de vaines tentatives », sur lelab.europe1.fr,
  3. ClĂ©ment Lacombe, « La violation du « secret des affaires » dĂ©sormais passible de sanctions », sur lemonde.fr,
  4. Les secrets d'affaires dans l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle liés au commerce[PDF]
  5. L’article 39.2 des Accords ADPIC constitue une annexe au traité de Marrakech en date du 14 avril 1994 qui est l’acte de naissance de l’Organisation Mondiale du Commerce, offre dérogation en matière de propriété intellectuelle.
  6. Ilan Caro, « Loi Macron : le retrait du secret des affaires en quatre actes », sur francetvinfo,
  7. Olivier de Maison- Rouge, Institut de l'IE, « Affaire "Rose" : première condamnation de l’espionnage Ă©conomique par le biais du vol de donnĂ©es immatĂ©rielles. Â» et « Sur tous les fronts de la Guerre Economique Â» Bulletin du droit des secrets d'affaires, mars 2012]
  8. Antoine Seillères, « Affaire Tefal : les limites de la loi Sapin 2 à l’épreuve de la justice », sur lelanceur.fr, .
  9. Maxime Vaudano, « La loi sur le secret des affaires menace-t-elle la liberté d’informer ? », sur Le Monde.fr, (consulté le )
  10. Collectif, « Secret des affaires : “Le droit à l'information est en danger” », Télérama,‎ (lire en ligne, consulté le )
  11. Collectif, « «La loi sur le secret des affaires est un danger pour nos libertés fondamentales» », Libération.fr,‎ (lire en ligne, consulté le )
  12. Mathilde Golla, « La directive européenne sur le «secret des affaires» fait polémique », Le Figaro,‎ (lire en ligne, consulté le )
  13. « Entretien sur le secret des affaires avec Me de Maison Rouge », Portail de l'IE,‎ (lire en ligne, consulté le )
  14. AFP, « Le député Raphaël Gauvain porte une proposition de loi sur le secret des affaires », France Info,‎ (lire en ligne, consulté le )
  15. Loi no 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires voir Matthieu Dhenne, La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, Recueil Dalloz 2018, p. 1817.
  16. « Secret des affaires : ne verrouillons pas l'information ! - Les Echos », sur www.lesechos.fr, (consultĂ© le )
  17. « Secret des affaires : associations, syndicats et sociétés de journalistes s’associent à la saisine du conseil constitutionnel », sur anticor.org, (consulté le )
  18. Le Monde avec AFP, « Le Conseil constitutionnel valide la loi controversée sur le secret des affaires », Le Monde.fr,‎ (lire en ligne, consulté le )
  19. Pauline Perrenot, « Macron contre le journalisme », sur Acrimed (consulté le ).
  20. Matthieu Dhenne, « La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires », Recueil Dalloz,‎ , p. 1817.
  21. « Levothyrox : quand l’Agence du mĂ©dicament se cache derrière le secret des affaires », Le Monde.fr,‎ (lire en ligne, consultĂ© le )
  22. StĂ©phane Horel, « Implants : la Commission d’accès aux documents administratifs invoque le « secret des affaires Â» contre la transparence », Le Monde.fr,‎ (lire en ligne, consultĂ© le )
  23. Maxime Vaudano, « Implants : « Le Monde Â» attaque en justice le manque de transparence des autoritĂ©s », Le Monde.fr,‎ (lire en ligne, consultĂ© le )
  24. « Scandale des Ehpad : le PDG d’Orpea prĂ©sente ses excuses, mais rĂ©fute tout « système organisĂ© qui aboutirait Ă  de la maltraitance Â» », sur LeMonde.fr avec AFP, (consultĂ© le )
  25. Julien Baldacchino, LorĂ©lie Carrive, « Scandale OrpĂ©a : le gouvernement porte plainte et va demander le remboursement de dotations publiques », sur franceinter.fr, (consultĂ© le )
  26. « Scandale Orpea : le gouvernement publie finalement le rapport d’enquĂŞte administrative », sur LeMonde.fr avec AFP, (consultĂ© le )
  27. (en) « Proposition de directive parlement européen et du conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l’obtention, l'utilisation et la divulgation illicites », sur europa.eu, (consulté le ).
  28. Matthieu Quiniou, Le contentieux du transfert de connaissances dans les relations entre l’Union européenne et la Chine, thèse Paris II, 2015, page 61
  29. « "Le projet de directive européenne sur le secret des affaires: un acte fondateur, réaliste et ambitieux", par Olivier de Maison Rouge », sur Portail de l'IE, (consulté le )
  30. http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/trade_secrets/index_fr.htm
  31. « Secret des Affaires: Rémy Pflimlin plaide pour un retrait de la directive #tradesecrets », sur change.org,
  32. La pétition d'Elise Lucet contre le projet de directive "secret des affaires" recueille près de 300.000 signatures
  33. La commission européenne JURI adopte la directive liberticide dite « Secret des affaires ». L'Humanité, 16 juin 2015
  34. 20 Minutes avec AFP, « Dénoncée comme liberticide, la directive «secret des affaires» adoptée en commission », 20 minutes,‎ (lire en ligne, consulté le ).
  35. « Le Parlement européen adopte la directive sur le secret des affaires », Le Monde,‎ (lire en ligne).
  36. Elodie Guéguen , Cellule investigation de Radio France, « Achats européens des vaccins : un secret très bien gardé », sur France Inter, (consulté le )
  37. Rachel Knaebel, « Secret des affaires : un journaliste allemand poursuivi pour avoir révélé une énorme fraude fiscale », sur Basta (consulté le )
  38. Maxime Vaudano, « La justice allemande enquête sur le journaliste à l’origine des « CumEx Files » pour violation du secret des affaires », Le Monde.fr,‎ (lire en ligne, consulté le )
  39. Christian Meier, « Der Fall Correctiv zeigt, wie gefährdet die Pressefreiheit ist », DIE WELT,‎ (lire en ligne, consulté le )
  40. « Histoire Belge », Le Canard Enchaîné,‎
  41. Jean-Pierre Stroobants, « La révélation du prix des vaccins contre le Covid-19 embarrasse l’industrie et la Commission européenne », Le Monde, (consulté le )
  42. Odile Boizard, Veille ou intelligence économique : Faut il choisir ? Retour d'expérience, vol. 1, 70 p. (lire en ligne), p. 4.
    « Cohen Act voté aux Etats-Unis en 1996, qui prévoit notamment une peine d’emprisonnement et une forte amende pour les personnes qui diffusent à l’extérieur "une information à caractère économique protégée" »
  43. basiledarmois, « Directive (UE) n°2016/943 et Defend Trade Secrets Act : beaucoup de ressemblance pour peu de différences, par Basile Darmois », sur blogdroiteuropéen, (consulté le )

Voir aussi

Bibliographie

  • François Dessemontet, Les secrets d'affaires dans l'Accord sur les aspects des droits de propriĂ©tĂ© intellectuelle liĂ©s au commerce , MĂ©langes en l'honneur du professeur Junod, 1997.
  • JĂ©rĂ´me DuprĂ©, Renseignement et entreprises, intelligence Ă©conomique, espionnage industriel et sĂ©curitĂ© juridique, Lavauzelle, 2002.
  • Nicolas Binctin, Le capital intellectuel, Litec, 2007.
  • Romain Dumas, Intelligence Ă©conomique d’entreprise par Dossiers pratiques, Francis Lefebvre, 2011.
  • Olivier de Maison Rouge, Le droit de l'intelligence Ă©conomique, patrimoine informationnel et secrets d'affaires, Lamy, 2012.
  • Jean-Marie Garinot, Le secret des affaires, thèse Dijon 2011, LexisNexis, 2013.
  • Matthieu Quiniou, Le contentieux du transfert de connaissances dans les relations entre l’Union europĂ©enne et la Chine, thèse Paris II, 2015.
  • Thibault du Manoir de Juaye, co-Ă©crit avec Sabine Marcellin, Le Secret des affaires, LexisNexis, 2016.
  • Matthieu Dhenne, La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative Ă  la protection du secret des affaires, Recueil Dalloz 2018, p. 1817.

Articles connexes

Liens externes

  • Dossier lĂ©gislatif : travaux prĂ©paratoires de l'AssemblĂ©e nationale sur la proposition de loi du portant transposition en droit français de la directive du Parlement europĂ©en et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguĂ©s contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, « Entreprises : protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguĂ©s », sur AssemblĂ©e nationale (consultĂ© le ).
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