Acte de gouvernement en droit français

Le consensus des historiens du droit est que l'acte de gouvernement apparaît au début de la Restaurationn. 17_3-0">[3]. Il est utilisé dans l'arrêt Allut (1816) pour la première fois[4]. On le retrouve quelques années plus tard dans l'arrêt qui le popularise, l'arrêt Laffitte (1822)[5]^,[6].

Le Conseil d’État définit l'acte de gouvernement comme étant défini par leur mobile politique, c'est-à-dire par le simple fait que l'acte est issu de la volonté politique, et non de l'administration. Ainsi, la juridiction suprême a refusé le recours du banquier Jacques Laffitte, qui réclamait le paiement des arrérages d'une rente qu'il avait acquise de la princesse Borghèse, sœur de Napoléon I^er. Le motif invoqué par le Conseil fut que « la réclamation du sieur Laffitte tient à une question politique dont la décision appartient exclusivement au Gouvernement »[7].

Cette jurisprudence a été perpétuée sous le Second Empire. Ainsi, la saisie d'un ouvrage du duc d'Aumale, fils de Louis-Philippe, et le refus d'en restituer les exemplaires, étaient de même regardés comme « des actes politiques qui ne sont pas de nature à nous être déférés pour excès de pouvoir en notre Conseil d'État par la voie contentieuse » (CE, 9 mai 1867, Duc d'Aumale et Michel Lévy)[8].

La définition de l'acte de gouvernement par le mobile politique a toutefois fait l'objet d'un revirement de jurisprudence de la part du juge suprême. Ce revirement a eu lieu sous la IIIème République, lors de la montée en puissance, en autonomie et en indépendance du Conseil d’État vis-à-vis du pouvoir politique. Ainsi, dans l'arrêt fondamental du 19 février 1875 Prince Napoléon, le Conseil d’État a considérablement restreint la définition de l'acte de gouvernement[9].

Le prince Napoléon-Joseph Bonaparte, nommé général de division en 1853 par son cousin Napoléon III, s'est plaint au ministre des Armées que l'annuaire militaire de 1873, après la chute du Second Empire, ne mentionnait pas son nom sur la liste des généraux. Le ministre de la Guerre lui répondit que sa nomination « se rattache aux conditions particulières d'un régime politique aujourd'hui disparu et dont elle subit nécessairement la caducité ». Cette décision fut déférée au Conseil d'État. L'administration opposa le caractère politique de la mesure attaquée. Mais le Conseil d'État se reconnut compétent et rejeta le recours au fond, suivant en cela les conclusions du commissaire du gouvernement David, qui fit valoir que « pour présenter le caractère exceptionnel qui le mette en dehors et au-dessus de tout contrôle juridictionnel, il ne suffit pas qu'un acte, émané du Gouvernement ou de l'un de ses représentants, ait été délibéré en conseil des ministres ou qu'il ait été dicté par un intérêt politique »[10].

Le moyen tend à disparaître, la juridiction administrative cherchant à restreindre les pouvoirs de l’État dans les bornes du droit[11].

Décisions prises par le pouvoir exécutif dans le cadre de sa participation à la fonction législative

• Refus de déposer un projet de loi au Parlementn^o 63_12-0">[12] - [CE 1] - [CE 2] - [CE 3] - [CE 4] - [CE 5] - [CE 6] - [CE 7], même lorsque ce dépôt a été antérieurement prévun^o 63_12-1">[12] - [CE 8] ;
• Refus d'insérer des dispositions dans un projet de loi, tel le refus de proposer la création d'emplois dans un projet de loi de financesn^o 63_12-2">[12] - [CE 9] - [CE 10] ;
• Décision du président de la République de s'abstenir d'user de la faculté de déférer une loi au Conseil constitutionnel avant sa promulgation[CE 11] ;
• Décret du président de la République portant promulgation d'une loi[15] - [CE 12] - [CE 13] ;
• Retrait d'un projet de loi déposé sur le bureau d'une Assemblée parlementairen^o 63_12-3">[12] - [CE 14] ;
• Refus de faire les diligences nécessaires à l'adoption rapide d'un projet de loi[CE 15] ;
• Refus de prendre l'initiative d'une révision constitutionnelle[CE 16] ;
• Sur la pension de retraite des Parlementaires : CE, 2003, Papon.

Décisions prises par le Président de la République dans le cadre de ses pouvoirs constitutionnels

• Décret du président de la République portant nomination du Premier ministre[20] - [CE 17] ;
• Décret du président de la République modifiant la composition du Gouvernement[20] - [CE 18] ;
• Décision de soumettre un projet de loi au référendum[CE 19] ;
• Décision du président de la République de mettre en œuvre les pouvoirs de crise de l'article 16 de la Constitutionn^o 63_12-4">[12] - [20] - [CE 20] ;
• Décret du président de la République convoquant le Parlement en session extraordinairen^o 63_43-0">[23] - [CE 21] ;
• Décret par lequel le président de la République prononce la dissolution de l'Assemblée nationale[15] - [CE 22] ;
• Décision par laquelle le président de la République nomme un membre du Conseil constitutionnel en application de l'article 56 de la Constitutionn^o 63_12-5">[12] - [25] - [CE 23] ;
• Sur l'empêchement du Président de la République : CE, 2005, Hoffer.

• Décision par laquelle le président de l'Assemblée nationale nomme un membre du Conseil constitutionnel en application de l'article 56 de la Constitution[27].

• Protection des personnes et des biens français à l'étranger[CE 24] ;
• Refus de soumettre un litige à la Cour internationale de justice[CE 25] - [CE 26] ;
• Ordre de brouiller les émissions d'une radio étrangère[TC 1] ;
• Création d'une zone de sécurité dans les eaux internationales pendant des essais nucléaires[CE 27] ;
• Décision de reprise des essais nucléaires avant la conclusion d'un accord international devant interdire de tels essais[CE 28] ;
• Décision d'engager des forces militaires en Yougoslavie en liaison avec les événements du Kosovo[CE 29] ;
• Actes relatifs à la négociation d'un traité ou d'un accord international[20] - [CE 30] ;
• Conditions de signature d'un accord international[CE 31] ;
• Décision de ne pas publier un traité[CE 32] ;
• Vote du ministre français au Conseil des communautés européennes[CE 33] ;
• Décision de suspendre l'exécution d'un traité ou d'un accord international[CE 34] ;
• Décision de suspendre la coopération scientifique et technique avec l'Irak pendant la Guerre du Golfe[CE 35] ;
• Décision du Président de la République d'autoriser les avions anglais et américains à survoler le territoire français pour attaquer l'Irak[CE 36] ;
• Proposition de candidature au poste de juge à la Cour pénale internationale[CE 37].

La raison d'État est une première justification des actes de gouvernement. L'intérêt national est parfois utilisé pour justifier des atteintes au droit et à la légalité. Les actes de gouvernement concernant les relations extérieures peuvent être ainsi justifiés par cette raison d'État, ce qui a permis pendant longtemps l'hégémonie de l'interprétation des traités par le ministère des Affaires étrangères. Cela justifiait aussi la saisine du ministre des Affaires étrangères afin qu'il constate si le traité est appliqué de manière réciproque en vertu l'article 55 de la Constitution.

La séparation des pouvoirs est une deuxième raison de l'application de la théorie de l'acte de gouvernement. Le problème des rapports de force entre les différents pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire) pousse le juge à limiter son pouvoir afin de ne pas avoir un rôle prépondérant et limite le déséquilibre des pouvoirs par le biais des actes de gouvernement (le juge administratif affirme ne pas pouvoir contrôler la qualité des personnes nommées comme membre au conseil constitutionnel (CE 1999 Madame Ba).

Le mobile politique est la troisième raison. En effet de nombreux actes de gouvernement sont en réalité des actes ayant un très grand caractère politique. La limite entre la légalité et la politique devient ainsi très ténue : par exemple le président détient un pouvoir de nomination, mais si le juge contrôle ou censure cette nomination, cette censure semblera plus ressembler à une action politique du juge qu'une véritable décision de justice. Dans ce cas justice et politique se confondent, le juge préfère alors ne pas contrôler au nom des actes de gouvernement.

Pendant longtemps, le Conseil d'État se bornait à vérifier l'existence d'un acte de ratification ou d'approbation propre à introduire une convention internationale dans l'ordre juridique interne (CE, Ass., 16 novembre 1956, Villa[39]).

Depuis 1998, le Conseil d'État contrôle également le respect des dispositions constitutionnelles qui régissent l'introduction des traités dans l'ordre interne, et vérifie si le traité était au nombre de ceux qui ne peuvent être ratifiés qu'en vertu d'une loi (CE, Ass., 18 décembre 1998, SARL du parc d'activités de Blotzheim[40]).

Le Conseil d'État s'est reconnu compétence pour interpréter les stipulations obscures d'un accord international (CE, Ass., 29 juin 1990, GISTI[41],), renonçant ainsi à sa pratique antérieure du renvoi préjudiciel au ministre des Affaires étrangères.

Cependant la Constitution de 1958 rend possible des recours en justice internationale (notamment devant les cours européennes) contre les actes de gouvernement dans tous les domaines concernés par l'application des dispositions non régulièrement dénoncées d'un traité international ratifié par la France (et notamment concernant les actes liés à la conduite des relations extérieures) ou même devant le Conseil d’État en cas d'abus par le gouvernement d'un droit protégé par la Constitution.

De plus, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l'application de certains actes de gouvernement peut également être suspendue à la saisine du Conseil constitutionnel, à qui peut être posée une question prioritaire de constitutionnalité : les décisions rendues alors par le Conseil constitutionnel sont elles-mêmes insusceptibles de recours et s’imposent erga omnes (contrairement aux décisions de justice internationale que la France peut refuser d'appliquer sur son sol même si cela lui en coûte à l'extérieur), tant au gouvernement, qu’au Conseil d’État et à l’ensemble des institutions judiciaires, législatives, exécutives et administratives françaises.

Le Conseil d'État accepte de connaître des mesures qu'il considère comme détachables de la conduite des relations diplomatiques, dont la légalité peut dès lors être appréciée sans que le juge soit amené à s'immiscer dans la politique extérieure de la France.

Il en va ainsi des décrets d'extradition, qui sont susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE, Ass., 28 mai 1937, Decerf[42] ; Ass., 30 mai 1952, Dame Kirkwood[43]). Le contrôle du Conseil d'État sur ce type d'actes n'a cessé de s'accroître. Il a considéré que ne sont pas des actes de gouvernement :

• la décision du gouvernement français d'adresser une demande d'extradition à un État étranger : CE, Sect., 21 juillet 1972, Legros[44] ;
• le rejet d'une demande d'extradition présentée par un État étranger : CE, Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et Gouverneur de la colonie royale de Hong Kong[45].

De même ont été considérés comme détachables de la conduite des relations internationales les décisions et actes suivants :

• destruction par la marine nationale d'un navire abandonné en haute mer : CE, Sect., 23 octobre 1987, Société Nachfolger Navigation[46],
• décision d'implantation du laboratoire européen de rayonnement synchrotron : CE, Ass., 8 janvier 1988, Ministre chargé du plan et de l'aménagement du territoire c. Communauté urbaine de Strasbourg[47].

Les actes de gouvernement ne peuvent donner lieu à une action en responsabilité pour faute. En revanche, un arrêt célèbre, mais isolé, a admis la possibilité d'une action en responsabilité sans faute, pour rupture d'égalité devant les charges publiques, à raison d'un traité international : CE, Ass., 30 mars 1966, Compagnie générale d'énergie radioélectrique[48]. Il s'agit d'une variante de la théorie de la responsabilité du fait des lois et des décisions légales inaugurée par le fameux arrêt d'Assemblée du 14 janvier 1938 Société anonyme des produits laitiers « La Fleurette »[49].

En Espagne, l'article 2.a) de la loi du 13 juillet 1998, sur la juridiction administrative, a mis fin à l'immunité juridictionnelle des actos politicos.

Aux États-Unis, la Cour suprême a élaboré la doctrine de la question politique (en anglais : Political question).

Les principaux arrêts de la Cour suprême traitant de la question politique sont :

• Luther v. Borden
• Coleman v. Miller : le mode d'amendement de la constitution est une question politique ;
• Colegrove v. Green
• Baker v. Carr (en)
• Powell v. McCormack
• Goldwater v. Carter : la compétence du président pour suspendre un traité est une question politique ;
• INS v. Chadha
• Nixon v. United States : l'impeachment est une question politique.

L'acte de gouvernement est introduit en droit luxembourgeois par un arrêt du Conseil d'État du 20 janvier 1876n^o 74_88-0">[50]. En 1933, par un arrêt du 26 avril, le Conseil d'État en restreint le champ d'application aux rapports entre le grand-duc et les États étrangersn^o 74_88-1">[50].

• [Auvret-Finck 1995] J. Auvret-Finck, « Les actes de gouvernement, irréductible peau de chagrin ? », Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, t. 111,‎ janv. – fév. 1995, p. 131-174.
• [Capitant 1964] R. Capitant, « De la nature des actes de gouvernement », dans Études juridiques offertes à Léon Julliot de la Morandière par ses élèves et amis, Paris, Dalloz, 1964, 1^re éd., p. 99-116.
• [Chapus 1958] R. Chapus, « L'acte de gouvernement, monstre ou victime ? », Dalloz,‎ 1958, Chronique II, p. 5-10.
• [Duez 1935] P. Duez, Les actes de gouvernement, Paris, Sirey, coll. « Bibliothèque de l'Institut international de droit public » (n^o 7), mars 1935, 1^re éd., 1 vol., 215, in-4^o (OCLC 427432557, BNF 32052031, SUDOC 020195206).
• [Gonod 1997] P. Gonod (préf. de G. Braibant), Édouard Laferrière, un juriste au service de la République (texte remanié de la thèse de doctorat en droit public, préparée sous la direction de G. Dupuis, et soutenue à l'université Paris-I – Panthéon-Sorbonne en 1992), Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public » (n^o 190), 1997, 1^re éd., 1 vol., XVIII-446, 24 cm (ISBN 2-275-01530-2, EAN 9782275015309, BNF 36169533, SUDOC 004170628).
• [Landon 1942] P. Landon, Le recours pour excès de pouvoir sous le régime de la justice retenue. Aux sources du recours pour excès de pouvoir : essai historique (éd. comm. de la thèse de doctorat en droit, préparée sous la direction de J. Laferrière, et soutenue à la Faculté de droit de Paris en 1942), Paris, Sirey, 1942, 1^re éd., 1 vol., XV-257, in-8^o (OCLC 491652297, BNF 32344753, SUDOC 056667736).
• [Michoud 1889] L. Michoud, Des actes de gouvernement (extrait des Annales de l'enseignement supérieur de Grenoble, t. I^er, n^o 2), Grenoble, F. Allier, 1889, 1^re éd., 1 vol., 71, in-8^o (OCLC 491652876, BNF 30944313, SUDOC 055214843, lire en ligne).
• [Ricci 2013] J.-Cl. Ricci, Droit administratif général, Paris, Hachette supérieur, coll. « HU / Droit », août 2013, 5^e éd. (1^re éd. juill. 2005), 1 vol., 318, 24 cm (ISBN 978-2-01-140127-4, EAN 9782011401274, OCLC 862207890, BNF 43670288, SUDOC 171424158, lire en ligne), n^o 59-72, p. 45-52.
• [Serrand 1996] P. Serrand, L'acte de gouvernement : contribution à la théorie des fonctions juridiques de l'État (thèse de doctorat en droit public, préparée sous la direction de S. Rials, et soutenue à l'université Paris-II – Panthéon-Assas en 1996), 772 p., 30 cm (OCLC 490170475, SUDOC 041610563).
• [Serrand 2010] P. Serrand, « Administrer et gouverner : histoire d'une distinction », Jus politicum : revue de droit politique, n^o 4 : « Science du droit et démocratie »,‎ juill. 2010, p. 5^e part. (« Papiers »), art. n^o 1, 19 p. (résumé, lire en ligne).
• [Serrand 2018] P. Serrand, « Les explications doctrinales de l'injusticiabilité de l'acte de gouvernement : contribution à une typologie des injusticiabilités », dans P. Serrand et P. Szwedo (pl) (dir. et introd.), L'injusticiabilité : émergence d'une notion ? : études publiées en hommage au professeur Jacques Leroy [« Mél. J. Leroy »], Cracovie, Bibl. Jagellonne, mai 2018, 1^re éd., 1 vol., 302, 25 cm (ISBN 978-83-949716-0-1, EAN 9788394971601, OCLC 1049562787, SUDOC 229619029, lire en ligne), chap. 7, p. 63-76.
• [Virally 1952] M. Virally, « L'introuvable acte de gouvernement », Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, t. LXVIII,‎ 1952, p. 317-358 (OCLC 32027719, SUDOC 022934855, lire en ligne).

Droit luxembourgeois

• Conseil d'État, 20 janvier 1876, Mangin, dans Pasicrisie luxembourgeoise, t. I^er, p. 113.
• Conseil d'État, 26 avril 1933, Weber, dans Pasicrisie luxembourgeoise, t. XIII, p. 108.
• Conseil d'État, 19 février 1991, Wittgreen, n^os 8374 et 8446.
• [Feyereisen et Guillot 2018] M. Feyereisen et J. Guillot, Procédure administrative contentieuse, Windhof, Promoculture – Larcier, coll. « Regards sur le droit luxembourgeois », oct. 2018, 4^e éd. (1^re éd. nov. 2006), mis à jour au 5 sept. 2018, 1 vol., 524, 24 cm (ISBN 978-2-87998-125-3, EAN 9782879981253, OCLC 1031438741, BNF 45611832, présentation en ligne, lire en ligne), n^o 74-76 (lire en ligne).