Secret défense

La notion de secret Défense justifiée par le ministère de la Défense - a priori et a posteriori - est sans doute aussi ancienne que celle de l'État-Nation et que les méthodes de chiffrement de l'information.

Elle a été théorisée ou mise en pratique par de nombreux auteurs (Bacon, Machiavel, Richelieu, Mazarin, etc. Pierre Charron la qualifie de « vicieuse », mais « très nécessaire » au prince[4], Jean Racine pour qui « L’histoire du roi (…) est un enchaînement continu de faits merveilleux… aussi intelligibles quand ils sont exécutés qu’impénétrables avant l’action »[5]), ou philosophes (Clausewitz, Hegel) et contestée par d'autres (Marx, Sorel).

L'Europe a peu de poids auprès de ses États-membres en matière de secret-Défense, mais plusieurs directives européennes dont une directive relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel, limitent théoriquement certains risques de dérive qu'en France la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) et la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) contribuent aussi à limiter.

Le secret Défense a souvent un poids très important (plus important que le secret bancaire, professionnel, médical que les tribunaux arrivent parfois à faire lever[6]), qui peut être source d'injustices, freiner ou empêcher certaines procédures juridictionnelles basées sur le principe du contradictoire[6].

Il est en France notamment soutenu par une jurisprudence ancienne (1955)[7].

Comme dans la plupart des pays, plusieurs niveaux de secret existent[8].

Des restrictions supplémentaires peuvent être apportées, au nom de la protection du secret-Défense, à la communication d'informations susceptibles d’affecter la Défense nationale[9].

Certaines informations et supports classés secret doivent néanmoins être communiqués, totalement ou partiellement, en raison de leur contenu à certaines organisations internationales ou à certains États ou à leurs ressortissants. En France, elles portent alors, « en sus de la mention de leur niveau de secret, une mention particulière précisant les États, leurs ressortissants ou les organisations internationales pouvant y avoir accès »[3]. La mention « Spécial France » signifie qu'ils ne doivent pas être communiqués « totalement ou partiellement à des organisations internationales, à des États étrangers ou à leurs ressortissants »[3].

Un enjeu reconnu est de « faire reculer le secret du pouvoir » dans les limites du « secret légitime », tout en protégeant celui de la vie privée, également a priori le plus souvent légitime.

Ce secret serait une sorte de mal nécessaire, à autoriser dans une certaine mesure, et avec un cadre strict et certains moyens de contrôle. Un équilibre est à trouver entre secret et transparence, car excessivement utilisé, il peut aussi interdire « tout contrôle de leurs agissements par l’opinion, et même par les corps dont c’est la fonction », injustement renforcer les prérogatives d'un « gouvernement et de l’administration face aux citoyens », encourager « des formes dévoyées d’information, de la publicité mensongère à la propagande à l’état pur, sans oublier les rumeurs et autres manipulations », accroître les inégalités « d’accès aux informations permettant de s’adjuger une part plus ou moins grande des avantages collectifs : emplois publics, commandes publiques, espaces appropriables » ; « nourrir les tentations d’arbitraire, de concussion, de corruption, de patrimonialisation du pouvoir, d’accaparement par celui-ci et par ses proches de toutes les formes de richesses et d’influences »[6].

Les équilibres sont difficiles à trouver, notamment pour ce que le conseiller d’État Jean-Michel Belorgey nomme le « secret à double détente, un secret du secret, notamment un secret de la violation publique du secret privé (écoutes, fichiers, etc.) »[6]. Le besoin d'une certaine zone de secret pour la Défense fait consensus dans les sociétés libérales et démocratiques contemporaines, où des garanties de confiance entre les acteurs jouent un rôle important dans le respect de l'État de droit, mais l'importance de cette zone, la durée du secret fait encore débat.

Des enjeux nouveaux de protection d'intérêts de Défense, mais aussi de protection de la vie privée et du droit à l'information et à l'expression sont apparus avec les nouveaux moyens de surveillance et collecte et analyse d'information. Ces enjeux ont pris encore plus d'importance dans les années 2000 à la suite d'une large diffusion des NTIC et de l'Internet. Un accès plus facile et transparent aux documents administratifs semble mieux assuré, mais de nombreuses questions éthiques restent posées pour l'exploitation des fichiers informatiques contenant des données personnelles, la motivation des actes administratifs, et la transparence de certaines transactions ou concernant le patrimoine des élus et hauts fonctionnaires.

Il a beaucoup varié selon les époques et les contextes historiques et politiques (périodes de guerre ou paix, guerre froide, enjeux nouveaux liés au terrorisme ou à certaines formes de résistance…), les pays et le type de gouvernance (démocratie, régime totalitaire, juntes militaires, etc.).

Il est un filtre plus ou moins visible, à la diffusion d'un nombre indéterminé d'informations dont la diffusion serait susceptible de nuire à la Défense.

Ce filtre est notamment opérant dans les rapports entre l'État et les citoyens, dans les rapports entre un gouvernement et les chambres parlementaires, ou encore dans certains accords, enquêtes publiques, contrats ou transactions techniques, commerciales (dérogatoires aux règles classiques des marchés publics[6]) ou de recherche pour des sujets concernant la Défense et parfois la sécurité civile ou encore dans des domaines tels que le nucléaire où les limites entre le civil et le militaire peuvent être floues et où des risques de détournement de matières nucléaires ou de savoir-faire existent.

Le « secret Défense » survient le plus souvent lorsqu'il met en jeu la Sécurité nationale, pour des documents ou objets, lieux contenant des informations classées dites « sensibles ». Ainsi des locaux, terrains clos peuvent être interdits au public non autorisé (pour, en France « assurer la protection des installations, du matériel ou du secret des recherches, études ou fabrications »[18]).

En pratique, tout objet (par exemple, une base militaire) ou tout concept (par exemple, des principes de la bombe H) qui met en jeu la Défense nationale peut être classé secret Défense.

Dans beaucoup de pays autrefois totalitaires (certains ex-pays de l'Est, dont l'Allemagne de l'Est notamment), de très nombreux documents secrets ont été rendus communicables.

Aux États-Unis, l'administration Obama et son président ont aussi manifesté une volonté d'ouverture, après une période où le secret avait pris une importance croissante (avec les administrations Bush, et à la suite des attentats du 11 septembre 2001 notamment).

En France, le secret-Défense était cadré principalement par l'article L. 124-4 troisièmement du code de l'environnement et par loi du 17 juillet 1978 qui contient des exemptions de communication faisant « que bien souvent la règle du secret l'emporte sur toute autre considération ». Mais, à la suite du Grenelle de l'Environnement et des engagements du président de la République Nicolas Sarkozy qui, lors de la remise du relevé de conclusions du Grenelle de l’environnement, a dit « Nous allons créer un droit à la transparence totale des informations environnementales de l'expertise. Toutes les données seront communicables, y compris sur le nucléaire et les OGM. Les seules limites seront le secret de la vie privée, la sécurité nationale et les secrets industriels », Corinne Lepage a suggéré dans un rapport de mission[19] rendu en février 2008[20] que les pouvoirs de la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) soient élargis et que l'objectif de Sécurité nationale soit réaffirmé, mais avec un « secret Défense » mieux défini[19].

Des pistes de progrès ont été proposées par un groupe pluraliste mis en place par la commission nationale du débat public[21] ;

• Guide précisant, notamment pour le domaine du nucléaire civil, sur le modèle britannique, la « nature des documents susceptibles d’être classifiés et les raisons de cette classification » ;
• « Isolation dans les documents concernés, des informations confidentielles pour permettre une version publique et définition des conditions d'accès spécifiques aux versions non publiques, ou /et des groupes pluralistes spécifiques » ;
• Inversion de la charge de la preuve quand « il s'agit d'informations concernant la santé et l'environnement en obligeant le détenteur de l'information de justifier de l'exception à la règle d'accès » ;
• La « Commission du secret de la Défense nationale » « devrait avoir un pouvoir de décision et non pas de consultation. Elle serait composée de façon à comprendre des représentants de la société civile et le processus de nomination devrait être validé par le Parlement, avec une majorité des 3/59. Elle seule serait habilitée à trancher dans tous les domaines qui touchent le secret Défense, en particulier dans le domaine judiciaire, et en ce qui concerne le domaine de la santé de l'environnement à recevoir l'exception à l'accès à l'information invoquée par le détenteur de cette information » (repris dans la Proposition n^o 11[22] du Rapport Lepage).

Corinne Lepage a ainsi proposé dans son rapport final (proposition n^o 12, p. 16/118) un « renforcement des pouvoirs de la Commission consultative du secret de la Défense nationale en lui donnant un pouvoir de décision et modifier l’article L. 2312-7 du code de la Défense pour lui permettre de prendre en considération la nécessité de l’accès à l’information environnementale. Elle seule serait habilitée dans tous les domaines qui touchent le secret Défense, et en particulier dans le domaine judiciaire, à trancher et en ce qui concerne le domaine de la santé de l'environnement à recevoir l'exception à l'accès à l'information invoquée par le détenteur de cette information », en veillant aussi à l'effectivité de l'accès à l'information.