Licenciement en France

Pour qu'un licenciement soit régulier, l'employeur doit faire parvenir au salarié une convocation écrite pour un entretien préalable au licenciement (envoyée soit par la Poste en pli recommandé avec accusé de réception, soit par lettre remise en main propre contre décharge), mentionnant que le salarié peut se faire assister par un salarié de l'entreprise si celle-ci est pourvue de représentants du personnel ou, à défaut, par un conseiller du salarié. Pour le salarié, se faire assister par une tierce personne (surtout le conseiller du salarié), contribue à faire respecter les droits du salarié convoqué.

Dans tous les cas il faut respecter un délai de cinq jours ouvrables minimum entre la date à laquelle la convocation est présentée au salarié et la date fixée pour cet entretien.

Les conseillers extérieurs sont désignés dans chaque département par le Préfet sur propositions des syndicats et de la DDTEFP. La liste des conseillers du salarié peut être consultée à l'Inspection du travail, ou dans la mairie de chaque commune.

Lors de l'entretien, l'employeur doit exposer au salarié les raisons (les « griefs ») pour lesquelles il envisage de le licencier et peut recueillir ses explications. Durant cet entretien, l'employeur ne peut pas se faire assister par une personne externe à l'entreprise. Le salarié par contre peut se faire assister par un conseiller du salarié qui est, lui, externe à l'entreprise. Ce conseiller du salarié peut rédiger un compte-rendu.

L'employeur ne peut pas licencier le salarié à l'issue de l'entretien. Il doit respecter un délai de réflexion entre l'entretien préalable et l'envoi de la lettre de licenciement :

• L'ordonnance n^o 2004-602 du 24 juin 2004 (JO du 26 juin 2004) modifiant l'article L.1232-6 (anciennement L.122-14-1) prévoit que le délai de notification du licenciement pour motif personnel est de 2 jours ouvrables à compter de l'entretien.
• Le délai de notification de la lettre de licenciement individuel pour motif économique, ou inclus dans un licenciement collectif pour motif économique de moins de 10 salariés, est de 7 jours ouvrables et de 15 jours ouvrables pour un cadre à compter de l'entretien, peu importe que l'entreprise soit pourvue ou non de représentants du personnel.

La présence du salarié à l'entretien n'est pas obligatoire. Toutefois, l'absence du salarié à l'entretien n'empêchera pas la procédure de licenciement de se dérouler.

À la suite de cet entretien, au cours duquel le salarié doit pouvoir s'exprimer, et après le respect du délai de réflexion prévu, l'employeur envoie à l'employé un pli recommandé avec accusé de réception confirmant le cas échéant le licenciement ; ce courrier doit mentionner les mêmes griefs que ceux exprimés lors de l'entretien.

Le dernier jour du préavis, l'employeur doit remettre au salarié :

• un certificat de travail, comportant exclusivement la date de l'entrée et celle de la sortie de l'employé, et la nature de l'emploi ou, le cas échéant, des emplois successivement occupés ainsi que les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus ;
• une attestation permettant l'inscription à l'Assedic pour la perception des indemnités de chômage ;
• un reçu pour solde de tout compte reprenant l'ensemble des sommes payées (par exemple congés payés non pris) ; contrairement à une idée largement répandue, l'acceptation de ce solde de tout compte ne vaut pas acquiescement de la part de l'employé, ce document peut même servir pour réclamer des sommes dues — l'article L1234-20 (anciennement L122-17 du code du travail) a été modifié en ce sens par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, supprimant le délai de forclusion de deux mois pour réclamer son dû.

Le conseil de prud'hommes peut requalifier un licenciement (par exemple estimer qu'un licenciement pour faute grave est en fait un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou un licenciement économique) ; il peut également requalifier une démission en rupture par la faute de l'employeur. Enfin, exceptionnellement, il peut requalifier un licenciement en une démission, notamment dans des cas flagrants de fraude aux Assedic : salarié négociant un licenciement plutôt que de démissionner pour pouvoir percevoir son allocation chômage ou salarié montrant de la mauvaise volonté afin de se faire licencier pour faute (cf. plus bas).

Voir l'article détaillé : licenciement pour motif économique

Lorsque le nombre de licenciements économiques atteint au moins 2 sur une même période de 30 jours, le licenciement est qualifié de collectif. Dans ce cas, l'employeur doit, préalablement à la notification des licenciements, informer et consulter les représentants du personnel.

• Lorsque les licenciements économiques concernent 2 à 9 salariés sur une même période de 30 jours, il doit consulter :
  • dans les entreprises d'au moins 50 salariés : le comité d'entreprise
  • dans les entreprises employant entre 11 et 49 salariés ou en l'absence de comité d'entreprise : les délégués du personnel
• Lorsque les licenciements économiques concernent au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours :
  • dans les entreprises employant entre 11 et 49 salariés, la procédure est identique
  • dans les entreprises d'au moins 50 salariés, l'employeur doit engager une double procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et mettre en place un PSE ou plan de sauvegarde de l'emploi

Les licenciements ne pourront être prononcés qu'une fois l'avis des représentants du personnel rendu.

L'employeur peut décider une mise à pied conservatoire du salarié, à durée indéterminée, qui court jusqu'à la décision de sanction (licenciement ou autre sanction) et durant laquelle le salarié n'est pas rémunéré ; cette mise à pied doit être rapidement suivie de la convocation à l'entretien préalable à sanction[3] - [4] - [5].

L'article L.7112-3 du code du travail définissant le statut de journaliste professionnel donne droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois par année, ou fraction d’année de collaboration, des derniers appointements, s'il a la carte de presse[6].

Le maximum des mensualités est fixé à quinze. Au-delà de 15 ans d'ancienneté, le supplément éventuel d'indemnité est décidé par la commission arbitrale des journalistes. La loi Brachard a aussi voulu protéger le journaliste en cas de rachat de son entreprise, avec la clause de cession.

L'employé ayant plus de six mois d'ancienneté dans l'entreprise dispose alors normalement d'une période de préavis (aussi appelé délai-congé) durant laquelle il continue à travailler et à toucher son salaire. Ce préavis est d'un mois pour une ancienneté inférieure à deux ans, et de deux mois pour une ancienneté supérieure ; la durée est doublée si le salarié est handicapé. De par la convention collective, ou par accord avec l'employeur, la période de préavis peut être plus longue (souvent de 3 mois pour les cadres) et le salarié peut dégager des heures sur ses heures de travail pour rechercher un emploi.

L'employeur peut décider de dispenser le salarié de travailler en lui payant le préavis, en notifiant sa décision par écrit. Dans ce cas, l'employé peut prendre un nouveau travail durant sa période de préavis[7].

Dans le cas d'un licenciement pour faute grave ou lourde, le salarié n'a pas droit à un préavis : on considère que sa présence dans l'entreprise présente un risque pour son bon fonctionnement voire pour la sécurité du personnel.

En général, le préavis court à partir de la date de présentation de la lettre recommandée de licenciement au salarié, que celui-ci la retire ou non.

Au cours de la durée théorique de ce préavis, même si celui-ci n'est pas exécuté, l'employé peut bénéficier de la somme correspondant à son solde DIF restant. Ce, même en cas de licenciement, hors faute lourde[8].

Il est intéressant de noter qu'en cas de dispense du préavis, le salarié peut parfaitement intégrer un nouvel emploi et cumuler les deux rémunérations correspondantes (dispense de préavis rémunérée et nouveau salaire).

L’indemnité légale de licenciement constitue le droit minimal du salarié :

• en contrat à durée indéterminée et licencié pour un motif autre qu’une faute grave ou lourde ;
• comptant au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompus dans l’entreprise à la date de la notification du licenciement (l’ancienneté requise pour avoir droit à l’indemnité légale de licenciement a été ramenée de 1 an à 8 mois par l’ordonnance du 22 septembre 2017 citée en référence applicable sur ce point aux licenciements prononcés après le 23 septembre 2017).

Versée à la fin du préavis, que ce dernier soit exécuté ou non, l’indemnité légale de licenciement est calculée :

• à partir d’un salaire de référence ;
• en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, acquise au terme du préavis même si le salarié est dispensé de l’effectuer.

L’indemnité légale ne se cumule pas avec toute indemnité de même nature : indemnité de départ ou de mise à la retraite, indemnité conventionnelle de licenciement…

Le calcul le plus favorable au salarié doit être retenu :

• soit 1/12e de la rémunération brute (salaire, primes, etc.) des douze derniers mois qui précèdent la notification du licenciement ;
• soit 1/3 des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Les indemnités qui correspondent à des remboursements de frais engagés (indemnité de déplacement ou de repas, par exemple) ne sont pas prises en compte.

Si le salaire de l’année ou des 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel, c’est ce dernier qu’il faut retenir (le salaire habituel est celui que le salarié aurait perçu en temps normal, en dehors, par exemple, d’une période de chômage partiel ou d’une absence maladie non indemnisée en totalité).

La convention collective applicable à l'entreprise peut prévoir une indemnité de licenciement plus avantageuse (notamment montant plus élevé ou conditions d'ancienneté moins restrictives). Dans ce cas, c'est l'indemnité conventionnelle qui sera versée.

Elle n'est pas cumulable avec l'indemnité légale de licenciement.

Les modalités de calcul et le montant de l'indemnité sont en principe prévus par la convention collective. À défaut, les règles concernant l'indemnité légale de licenciement s'appliquent.

L'indemnité conventionnelle de licenciement n'étant pas un salaire, elle n'est pas prise en compte dans le calcul du revenu imposable. Elle est exonérée, dans certaines limites, de cotisations sociales, de CSG et de CRDS.

La rupture d'un contrat « nouvelles embauches » durant la période de consolidation de deux ans ne constitue pas un licenciement au sens juridique du terme. Néanmoins, en cas de rupture à l'initiative de l'employeur, le salarié embauché dans le cadre d'un CNE bénéficie d'une indemnité légale égale à 8 % du total des sommes versées depuis le début du contrat. Le salarié peut également bénéficier des prestations de l'assurance chômage.

Les délais de recours varient selon le type de licenciement. Ils sont calculés à partir du jour où le demandeur a eu (ou aurait dû avoir) connaissance des faits à l'origine de son action :

Le délai fixé au demandeur dans le cadre d'un licenciement pour motif personnel pour saisir le CPH est de 2 ans. Rupture conventionnelle homologuée

Le délai fixé au demandeur pour saisir le CPH est fixé à 12 mois pour contestation d'une rupture conventionnelle homologuée.

Le délai fixé au demandeur pour saisir le CPH est fixé à 12 mois pour contestation :

• de la régularité ou de la validité d'un licenciement économique si le plan de sauvegarde de l'emploi n'est ni validé, ni homologué,
• de la rupture du contrat de travail à la suite de l'adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

À l'issue d'un contentieux présenté devant le Conseil de prud'hommes, le licenciement peut être soit considéré comme pleinement valable, soit invalidé. Dans ce dernier cas, il faut faire une distinction entre le licenciement sans cause réelle et sérieuse et le licenciement nul.

Contrairement au licenciement pour motif d’ordre économique, le licenciement d’ordre personnel repose sur la personne du salarié : son comportement (faute…), une insuffisance professionnelle… Pour être valable, la cause du licenciement doit être à la fois réelle et sérieuse.

À défaut, le licenciement est qualifié d’injustifié ou d’abusif.

Les modalités de fixation des indemnités dues au salarié en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ont été modifiées dernièrement par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 citée en référence, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés à compter du 24 septembre 2017.

Barème légal des indemnités pour licenciement abusif : cas général

En cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (licenciement abusif), à défaut de réintégration du salarié, le juge octroie à ce dernier une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans les tableaux ci-dessous (art. L. 1235-3 du code du travail).

Dans le cadre d'un licenciement pour motif personnel annulé, le salarié peut solliciter sa réintégration sans que lui soit opposé une quelconque condition d'ancienneté ou de dimension de l'entreprise. L'annulation du licenciement intervient dans des cas limitativement définis par la Loi, et principalement en matière de discrimination syndicale, raciale, fondée sur le sexe, l'état de santé ou l'orientation sexuelle.

La jurisprudence a également œuvré pour accroitre le champ de la nullité du licenciement, ainsi et par exemple, le licenciement intervenant en violation d'une liberté fondamentale (liberté d'expression par exemple) est également annulé. C'est également la fameuse jurisprudence « La Samaritaine » de la Chambre Sociale de la Cour de cassation qui avait créé le cas de la nullité du licenciement économique dès lors que le plan de sauvegarde de l'emploi est absent, irrégulier ou non communiqué aux représentants du personnel. Cette règle est aujourd'hui codifiée dans le code du travail.

Le salarié se présente sur son lieu de travail mais refuse de travailler pour provoquer son renvoi. L'employeur sera contraint de le licencier et le salarié, involontairement privé d'emploi (du moins en droit…) sera indemnisé par l'Assedic.

Dans le cas où l'employé cesse de se rendre sur son lieu de travail (abandon de poste) et refuse de démissionner, l'employeur n'est pas obligé de le licencier, mais y a tout intérêt ; il doit envoyer un courrier recommandé avec accusé de réception mettant le salarié en demeure de justifier de ses absences ou de reprendre son emploi, et lui envoyer des bulletins de salaire indiquant une rémunération nulle pour absences injustifiées. À défaut de reprise de son poste, il est conseillé de le licencier dans le délai maximum de deux mois, sans quoi la prescription des faits disciplinaires risque de poser problème à l'employeur…

La Cour de Cassation a tranché en 2005 la question des « auto-licenciements » qu'on appelle aussi « prise d'acte de la rupture du contrat de travail ». Selon la haute juridiction, de deux choses l'une : soit les faits invoqués par le salarié sont assez sérieux pour que la rupture soit effectivement imputée à l'employeur, et en ce cas la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit les faits invoqués ne justifiaient pas la rupture, et cette dernière produit alors les effets d'une démission (Cass.soc, 25/06/2003, n^o 01-42335).

L'employeur peut exercer une pression psychologique sur l'employé (harcèlement moral) pour le pousser à la démission s'il n'est pas satisfait de son travail et/ou de son comportement (sans que cela ne soit pris en compte par le principe de faute grave).

Il peut également invoquer des problèmes d'employabilité, alors que la loi impose d'assurer l'« adaptation des salariés au poste de travail »[9].

Il peut invoquer une insuffisance professionnelle de l'employé, sans mentionner une cause réelle et sérieuse, c'est-à-dire objective et vérifiable, notamment sans fournir les preuves de ce qu'il affirme[10].

Il peut y avoir des problèmes de mésentente, alors que le salarié n'est pas responsable de cette situation.

• tous les représentants élus, les délégués du personnel titulaires ou suppléants, et les membres titulaires ou suppléants du comité d'entreprise ;
• tous les représentants syndicaux, les délégués syndicaux, et les représentants syndicaux au comité d'entreprise ;
• les membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; les salariés mandatés pour négocier un accord collectif ;
• les salariés remplissant certaines fonctions sociales (conseillers prud'hommes, conseillers du salarié, défenseurs syndicaux devant les prud'hommes, représentants du salarié dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire) ;
• les salariés ayant demandé l'organisation d'élections professionnelles (en cas de carence de l'employeur) ;
• les candidats déclarés ou imminents à ces fonctions ainsi qu'aux anciens titulaires.

L'employeur qui envisage le licenciement d'un salarié protégé doit respecter une procédure spécifique en deux temps : soumettre le projet au comité d'entreprise (sauf pour les délégués syndicaux) si l'entreprise compte plus de 50 salariés et obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail. Faute d'obtenir une telle autorisation, l'éventuel licenciement est annulable.

• Sont protégés pendant toute la durée de leur mandat:
  • les délégués du personnel,
  • les membres du CHSCT,
  • les délégués syndicaux,
  • les représentants syndicaux au comité d'entreprise,
  • conseillers du salarié, les conseillers prud'hommes et les défenseurs syndicaux devant les prud'hommes.
• Sont protégés pendant six mois à partir de la publication des candidatures:
  • les candidats aux fonctions de membre du comité d'entreprise et les salariés ayant demandé ces élections,
  • les candidats aux fonctions de délégués du personnel et les salariés ayant demandé ces élections
  • les candidats aux fonctions de conseiller prud'hommes.
  • Les salariés mandatés par une organisation syndicale sont protégés pendant la durée de la négociation et six mois après la signature de l'accord.
• Sont protégés pendant six mois après la cessation de leur mandat:
  • les anciens membres élus au comité d'entreprise,
  • les anciens délégués du personnel,
  • les anciens représentants au CHSCT,
  • les anciens conseillers prud'hommes et les anciens représentants syndicaux au comité d'entreprise, s'ils ont exercé leur fonction pendant deux ans.
• Sont protégés pendant douze mois après la cessation de leur mandat :
  • les anciens délégués syndicaux, s'ils ont exercé leur mandat pendant au moins un an,
  • les anciens conseillers du salarié.

Le licenciement de ces salariés est sanctionné par la nullité.