Modification à la Loi constitutionnelle de 1867 reconnaissant la nation québécoise

Plusieurs constitutionnalistes sont d'avis que l'article 45 LC 1982 est une formule de modification constitutionnelle faible comparativement à l'article 43 LC 1982 et qu'elle ne peut pas réaliser tous les changements souhaités[14].

L'article 43 LC 1982 est une formule de modification provinciale où il n'est pas nécessaire d'obtenir le consentement de la majorité des autres provinces, mais seulement celui du Parlement canadien. Il s'agit d'une formule de modification bilatérale[15]. Au contraire, l'art. 45 LC 1982 est la formule de modification unilatérale d'une province[9].

Bien qu'il soit souvent répété que le français est la seule langue officielle du Québec (ce qui est vrai sur le plan strictement administratif), en réalité la Loi constitutionnelle de 1867 prévoit que le Québec et le Parlement fédéral sont tenus à des obligations de bilinguisme[16]. Il s'agit d'une codification d'une pratique pré-confédérative qui remonte à la contestation de l'unilinguisme anglais sous l'Acte d'Union par Louis-Hippolyte Lafontaine[17]. Le Québec a donc un bilinguisme institutionnel et il est obligé de publier ses lois en anglais et en français, d'accepter l'usage facultatif de l'anglais à l'Assemblée nationale et d'accepter l'usage facultatif de l'anglais dans les tribunaux. Or, les constitutionnalistes affirment que la modification de l'article 133 ne pourrait pas être faite unilatéralement, elle exigerait en plus de cela le consentement du Parlement canadien[18].

L'affirmation selon laquelle le Québec appartient à l'ordre provincial de la fédération canadienne (c'est-à-dire qu'il est une province canadienne) découle du fait que la Loi constitutionnelle de 1867 instaure un régime de partage des compétences constitutionnelles entre les provinces et l'ordre fédéral. La modification apportée à la Loi constitutionnelle de 1867 par la loi 96 ne modifie pas le partage des compétences. Le partage des compétences est aux articles 91 et 92 LC 1867[19], tandis que l'amendement cherche plutôt à modifier l'art. 90 LC 1867[20].

Or, le Québec ne peut pas modifier unilatéralement ses compétences, ni se donner unilatéralement des compétences qu'il n'a pas. Pour ce faire, il doit négocier avec les autres provinces canadiennes et le Parlement du Canada. La Cour suprême est arrivée à cette conclusion dans le Renvoi sur la sécession du Québec[21] de 1998 concernant l'interdiction de la sécession unilatérale en droit constitutionnel canadien.

Pour avoir le droit d'utiliser la disposition de l'art. 45 LC 1982, il faut préalablement être une province canadienne. À titre d'exemple, le premier ministre de la Saskatchewan Scott Moe a envisagé de déclarer sa province comme nation à la suite de la publication du projet de loi québécois. Cela relativise quelque peu la portée de la modification car si toutes les provinces peuvent se déclarer nation, le geste risque d'être perçu comme principalement symbolique[22].

En règle générale, les modifications à la constitution provinciale d'une province en vertu des articles 43 ou 45 LC 1982 n'ont pas de véritables conséquences pour les autres provinces. Un exemple notable à cet effet concerne la province de Terre-Neuve-et-Labrador, qui a modifié en profondeur ses lois, son identité provinciale et son nom afin d'affirmer sa revendication territoriale sur la totalité du Labrador[23]. Or, le Québec revendique une partie du sud du Labrador depuis plus d'un siècle[24] (voir frontière entre le Québec et Terre-Neuve-et-Labrador). Malgré les changements à la constitution interne de Terre-Neuve, qui est devenue Terre-Neuve-et-Labrador après son changement de nom, le Québec a maintenu les mêmes revendications territoriales comme si rien ne s'était passé[25]. Dans le cas contraire, si c'était plutôt le Québec qui avait changé de nom pour devenir Québec-et-Labrador en vertu des articles 43 et/ou 45 LC 1982, le seul fait de modifier la constitution provinciale n'aurait entraîné aucune obligation de reconnaissance pour Terre-Neuve à l'égard des revendications territoriales québécoises.

Puisque la version française de la Loi constitutionnelle de 1867 n'est pas officielle, seule la version anglaise de la modification constitutionnelle reconnaissant la nation québécoise a une quelconque valeur légale. Cela peut paraître paradoxal, mais les parlementaires d'Ottawa de tous les partis confondus n'ont fait aucun effort sérieux pour rendre la British North America Act bilingue, malgré l'exigence constitutionnelle de l'art. 55 L.C. 1982[26]. Bien que certains défenseurs du français laissent entendre que cela peut s'effectuer sans grandes difficultés constitutionnelles[27], au motif qu'une simple traduction officielle (ou corédaction) d'une loi constitutionnelle n'est pas une véritable modification constitutionnelle, le professeur de droit Benoit Pelletier affirme au contraire que puisque cela concernerait l'usage de l'anglais ou du français, cela exige une modification constitutionnelle adoptée à l’unanimité des législatures[28], d'où la difficulté d'effectuer la modification. La version officielle de la modification constitutionnelle est donc[29] :

« 90Q.1. Quebecers form a nation.

“90Q.2. French shall be the only official language of Quebec. It is also the common language of the Quebec nation »

Aux États-Unis, la Constitution des États-Unis ne vaut que pour l'État fédéral, sous réserve de l'incorporation du Bill of Rights aux États des États-Unis[30]. La Cour suprême des États-Unis et les tribunaux fédéraux des États-Unis n'ont pas de pouvoir de contrôle sur les Constitutions des États[31]. Il s'agit d'une différence majeure par rapport au système judiciaire canadien, qui donne à la Cour suprême du Canada une compétence générale sur l'ensemble des règles juridiques au pays, d'après l'article 3 de la Loi sur la Cour suprême[32].

La disposition de la Constitution du Canada qui donne aux tribunaux du Canada une compétence pour contrôler la constitutionnalité des règles de la constitution provinciale du Québec est l'article 52 (1) de la Loi de 1982 sur le Canada prévoit que « La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit. »[33]. Bien que la constitution du Québec ne fasse pas partie de la Constitution du Canada d'après l'article 52 (2) LC 1982, la Constitution du Canada est au-dessus de toutes les autres règles de droit, elle contient une clause de primauté qui s'applique aux règles des constitutions provinciales et à toute autre règle de droit[34]. La Cour suprême du Canada a déjà jugé que des règles quasi-constitutionnelles provinciales peuvent être inconstitutionnelles dans l'arrêt Vriend c. Alberta[35] de 1998.

En droit international public, les critères de définition d'une nation au sens d'un État indépendant sont ceux énoncés dans la convention de Montevideo[36] : « être peuplé en permanence, contrôler un territoire défini, être doté d’un gouvernement, et être apte à entrer en relation avec les autres États ». Le critère du contrôle du territoire signifie avoir le contrôle exclusif. Par une simple application de ces critères, on peut constater que bien que le Québec soit peuplé en permanence et qu'il possède un gouvernement local, il n'a pas l'exclusivité du contrôle de son territoire car, entre autres, il paie de l'impôt au gouvernement fédéral canadien, qui situé en dehors de ses frontières à Ottawa[37] et il est défendu militairement par les Forces armées canadiennes[38].