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Liberté du commerce et de l'industrie

Les termes libertĂ© du commerce et de l'industrie, consacrĂ©s en France par la RĂ©volution, dĂ©signent couramment les conditions d'exercice des activitĂ©s Ă©conomiques dans les États se rĂ©clamant du libĂ©ralisme.

Ils évoquent un régime de droit des affaires caractérisé par la liberté d'accÚs au marché et la concurrence entre ses acteurs, qui n'exclut pas pour autant l'intervention régulatrice des autorités publiques.

Relations avec des notions voisines

Alors que le vocabulaire classique du droit français s'Ă©tait longtemps exclusivement rĂ©fĂ©rĂ© Ă  la notion consacrĂ©e de « libertĂ© du commerce et de l'industrie », le Conseil constitutionnel y a ajoutĂ© en 1982 l'expression « libertĂ© d'entreprendre »[1]. De mĂȘme, pour Ă©voquer les mĂȘmes notions, la plupart des autres États Ă  Ă©conomie libĂ©rale s'en tiennent Ă  des formules plus gĂ©nĂ©rales, telles celle de l'article 27 de la constitution suisse, qui sans mentionner expressĂ©ment commerce et industrie, garantit la libertĂ© de leurs modalitĂ©s d'exercice (alinĂ©a 2) sous l'appellation globale de « libertĂ© Ă©conomique » (alinĂ©a 1er)[2].

Les juristes français tentent parfois de justifier l'emploi de ces terminologies distinctes en leur attribuant un sens différent et s'efforcent notamment de préciser les nuances subtiles qui existeraient entre liberté du commerce et de l'industrie et liberté d'entreprendre.

Pour certains, la liberté d'entreprendre ne serait qu'un élément particulier de l'ensemble plus vaste constitué par la liberté du commerce et de l'industrie, qui comprendrait en outre la liberté de la concurrence[3].

Pour d'autres, au contraire, ce serait la liberté d'entreprendre qui engloberait un ensemble de libertés plus spécialisées, dont la liberté du commerce et de l'industrie et la liberté professionnelle[4].

D'autres encore, tels R. Moulin et P. Brunet, estiment qu'au-delĂ  de l'habiletĂ© dialectique des arguments invoquĂ©s de part et d'autre, « le dĂ©bat apparaĂźt en rĂ©alitĂ© largement acadĂ©mique et fortement influencĂ© par des considĂ©rations idĂ©ologiques »[5], les deux libertĂ©s ayant le mĂȘme contenu, et leur appellation en France variant seulement selon qu'elles sont invoquĂ©es devant les juges de droit commun ou le Conseil constitutionnel.

Fondements juridiques

En fonction de leur histoire et de leur systĂšme juridique, les États reconnaissant la libertĂ© du commerce et de l'industrie ou son Ă©quivalent autrement dĂ©nommĂ© peuvent le faire formellement, ou d'une maniĂšre plus succincte, voire purement implicite.

France

À la fin de l'Ancien rĂ©gime, les critiques s'Ă©taient multipliĂ©es contre l'encadrement strict des professions par les corporations, maĂźtrises, jurandes et autres corps intermĂ©diaires, accusĂ©s d'entraver les activitĂ©s Ă©conomiques, alors qu'un rĂ©gime de libertĂ© aurait permis leur dĂ©veloppement. Ainsi, Turgot devenu contrĂŽleur gĂ©nĂ©ral des finances en 1774, rĂ©digeant le prĂ©ambule d'un arrĂȘt du Conseil d'État du sur le commerce des grains[6], y affirmait que « plus le commerce est libre, animĂ©, Ă©tendu, plus le peuple est promptement et abondamment pourvu ». En 1775, il prenait l'initiative de faire publier la brochure posthume d'un ancien prĂ©sident Ă  mortier au Parlement de Rouen, Bigot de Sainte-Croix, intitulĂ©e «Essai sur l'abus des privilĂšges exclusifs et sur la libertĂ© du commerce et de l'industrie»[7], et en obtenait mĂȘme du roi un Ă©dit « portant suppression des jurandes et communautĂ©s de commerce, arts et mĂ©tiers », enregistrĂ© par un lit de justice le . Il ne pouvait cependant le faire appliquer, puisque tombĂ© en disgrĂące, il devait quitter ses fonctions peu aprĂšs.

La RĂ©volution reprendra les mĂȘmes thĂšmes, Condorcet, dans un article du Journal de la sociĂ©tĂ© de 1789 vantant « la libertĂ© du commerce et de l'industrie », prĂ©sentĂ©e comme une source idĂ©ale d'Ă©galitĂ© adaptĂ©e aux « vƓux de la nature » et aux « besoins des hommes »[8].

La proclamation officielle de la libertĂ© du commerce et de l'industrie concrĂ©tisera ces aspirations.Elle aura d'abord lieu par deux textes importants, avant d'ĂȘtre par la suite consacrĂ©e sous forme de principe non Ă©crit.

Les textes

Ils ont été adoptés en 1791 à quelques mois d'intervalle.

  • Le premier a Ă©tĂ© pris le par l'AssemblĂ©e nationale sous forme d'un dĂ©cret (dit dĂ©cret d'Allarde) « portant suppression de tous les droits d'aides, de toutes les maĂźtrises et jurandes et Ă©tablissement des droits de patente ». Une fois sanctionnĂ© le par Louis XVI, il est devenu la loi des 2-. Il avait pour objet la suppression Ă  partir du premier avril de tous les droits perçus localement sur les activitĂ©s Ă©conomiques (article I), la liquidation des privilĂšges accordĂ©s Ă  certaines professions titulaires d'offices (article II) ou organisĂ©es sous forme de corporations, maĂźtrises ou jurandes (articles III Ă  VI) et l'Ă©tablissement d'un rĂ©gime de libertĂ© sous rĂ©serve du paiement d'un impĂŽt appelĂ© patente[9] (articles VII et suivants). Son article VII, considĂ©rĂ© aujourd'hui comme le texte de rĂ©fĂ©rence en la matiĂšre et gĂ©nĂ©ralement seul citĂ© Ă  ce titre, Ă©tait ainsi rĂ©digĂ© : « À compter du 1er avril prochain, il sera libre Ă  toute personne de faire tel nĂ©goce ou d'exercer telle profession, art ou mĂ©tier qu'elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en acquitter le prix suivant les taux ci-aprĂšs dĂ©terminĂ©s et de se conformer aux rĂšglements de police qui sont ou pourront ĂȘtre faits »[10].
  • Le second texte a lui aussi Ă©tĂ© d'abord pris par l'AssemblĂ©e nationale sous forme d'un dĂ©cret du « relatif aux assemblĂ©es de citoyens d'un mĂȘme Ă©tat ou profession ». SanctionnĂ© trois jours plus tard par le roi, il est ainsi devenu la loi des 14 et (dite loi Le Chapelier). Proclamant dans son article premier que « l'anĂ©antissement de toutes espĂšces de corporations d'un mĂȘme Ă©tat et profession Ă©tant l'une des bases fondamentales de la constitution française, il est dĂ©fendu de les rĂ©tablir de fait, sous quelque prĂ©texte et sous quelque forme que ce soit », il invoque dans ses articles VII et VIII le libre exercice de l'« industrie » et du « travail » pour justifier l'interdiction et la rĂ©pression des comportements susceptibles de leur nuire, tels les accords sur des prix ou salaires minimums et les coalitions et mouvements ouvriers et patronaux [11].

Ce sont ces deux textes qui, durant quelques dizaines d'annĂ©es, constitueront les normes Ă©crites de rĂ©fĂ©rence des tribunaux. Ainsi, dans nombre de ses arrĂȘts, la Cour de Cassation invoque-t-elle les « dispositions des lois de 1791 sur la libertĂ© du commerce et de l'industrie »[12]. De mĂȘme, au temps du systĂšme dit du ministre juge, sera confirmĂ©e par le Conseil d'État la condamnation comme « privilĂšge exclusif et contraire aux lois sur la libertĂ© du commerce » de la dĂ©cision de la ville de Montauban se rĂ©servant la vente de morue et autres poissons dessalĂ©s sous sa halle et la concĂ©dant Ă  un particulier[13].

AprĂšs l'abrogation de la loi Le Chapelier par la loi du 21 mars 1884 relative Ă  la crĂ©ation des syndicats professionnels, seule la loi des 2- pourra ĂȘtre visĂ©e par les juridictions administratives et judiciaires. Ainsi, le Conseil d'État, dans un arrĂȘt du (Daudignac), aprĂšs avoir citĂ© ce texte dans ses visas, a dĂ©clarĂ© contraire Ă  « la libertĂ© de l'industrie et du commerce garantie par la loi » la soumission Ă  autorisation prĂ©alable par un maire de l'activitĂ© de photographe-filmeur[14].

Le principe

Pour motiver leurs dĂ©cisions, les juges estimeront assez vite opportun d'adjoindre Ă  la mention expresse du texte une allusion Ă  un « principe de la libertĂ© du commerce et de l'industrie ». Ainsi, pour la Cour de Cassation, la dĂ©cision d'un maire soumettant Ă  autorisation l'activitĂ© d'entretien des tombes dans les cimetiĂšres est « dans sa gĂ©nĂ©ralitĂ© contraire au principe de la libertĂ© du commerce et de l'industrie proclamĂ©e par l'article 7 de la loi du »[15]. De mĂȘme, le Conseil d'État censurera un arrĂȘtĂ© municipal Ă©tablissant un monopole au profit de l'abattoir d'une commune pour violation du « principe de la libertĂ© du commerce et de l'industrie inscrit dans la loi des 2, »[16].

Souvent mĂȘme, les jugements Ă©luderont le texte pour faire seulement rĂ©fĂ©rence au principe, formulation dont le choix semble vouloir suggĂ©rer l'existence d'une rĂšgle de droit naturel transcendant les contingences et la hiĂ©rarchie des normes du droit Ă©crit.

Ainsi, en 1849, le Tribunal correctionnel de Rochefort évoque le « grand et salutaire principe de la liberté du commerce et de l'industrie », qui « n'est autre que le droit de vivre par le travail, et constitue le plus moral et le plus sacré de tous les droits »[17].

Bien que s'en tenant Ă  des formules plus concises, les juridictions suprĂȘmes adopteront souvent une dĂ©marche analogue en invoquant dans leur motivation parfois le « grand principe de la libertĂ© du commerce et de l'industrie »[18], ou le plus souvent le simple « principe de la libertĂ© du commerce et de l'industrie »[19], que le Conseil d'État finira par faire figurer au rang des principes gĂ©nĂ©raux du droit, normes non Ă©crites spĂ©cifiques du droit français[20] s'imposant Ă  l'administration, mĂȘme lorsqu'elle dispose d'un pouvoir rĂ©glementaire autonome.

Autres États

  • La libertĂ© du commerce et de l'industrie peut y ĂȘtre expressĂ©ment et solennellement proclamĂ©e, gĂ©nĂ©ralement Ă  l'aide de termes distincts, mais trĂšs voisins de ceux propres au droit français. Ainsi, en Suisse, dans son article 27 consacrĂ© Ă  la « LibertĂ© Ă©conomique », la constitution du 18 avril 1999 aprĂšs avoir affirmĂ© que « La libertĂ© Ă©conomique est garantie », prĂ©cise: « elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accĂšs Ă  une activitĂ© Ă©conomique lucrative privĂ©e et son libre exercice »[2]. D'autres textes fondateurs reprennent les mĂȘmes principes, mais en des termes d'une plus grande concision. Par exemple, en Italie la Constitution de 1948 se borne Ă  indiquer dans son article 41 que « L'initiative Ă©conomique privĂ©e est libre »[21]. De mĂȘme, en Espagne, l'article 38 de la constitution de 1978[22] dĂ©clare que «La libertĂ© d'entreprise dans le cadre de l'Ă©conomie de marchĂ© est reconnue.», et en Inde les articles 19-(1)(g) et 301 de la Constitution posent le principe de la libertĂ© d'exercer commerce et affaires sur tout le territoire[23].
  • La libertĂ© du commerce et de l'industrie peut aussi y ĂȘtre consacrĂ©e indirectement comme corollaire d'autres droits et libertĂ©s explicitement garantis.

C'est par exemple le cas en Allemagne, oĂč elle dĂ©coule des droits au libre Ă©panouissement de la personnalitĂ©, de choisir librement sa profession, et de propriĂ©tĂ©, garantis respectivement par les articles 2, 12 et 14 de la Loi fondamentale.

Les États-Unis offrent eux aussi une bonne illustration de ce type de dĂ©marche par dĂ©duction Ă  partir d'autres droits. DĂ©jĂ , avant mĂȘme la DĂ©claration d'indĂ©pendance des treize anciennes colonies anglaises d'AmĂ©rique, celle de Virginie s'Ă©tait dotĂ©e en 1776 d'une DĂ©claration des droits dont l'article premier proclamait, parmi les droits naturels de l'homme, la libertĂ©, « avec les moyens d'acquĂ©rir et de conserver une propriĂ©tĂ© et de rechercher et obtenir le bonheur et la sĂ©curitĂ© »[24]. Par la suite, les rĂ©dacteurs des autres grands textes fondateurs des libertĂ©s aux États-Unis ne jugeront pas nĂ©cessaire d'affirmer solennellement l'existence de la libertĂ© d'exercer une activitĂ© Ă©conomique, celle-ci leur semblant dĂ©couler logiquement d'autres droits inaliĂ©nables Ă  caractĂšre gĂ©nĂ©ral Ă©noncĂ©s dans la DĂ©claration d'IndĂ©pendance (droits Ă  la libertĂ© et Ă  la recherche du bonheur), ou dans les amendements adoptĂ©s aprĂšs la Constitution de 1787, notamment le QuatriĂšme[25] et plus spĂ©cialement le QuatorziĂšme[26]. La clause gĂ©nĂ©rale dite de procĂ©dure lĂ©gale rĂ©guliĂšre (due process of law) formulĂ©e dans ce dernier a en effet Ă©tĂ© interprĂ©tĂ©e extensivement par la Cour suprĂȘme comme fondant une multitude de libertĂ©s particuliĂšres invocables notamment dans le domaine Ă©conomique. Ainsi, dans un arrĂȘt du , Lochner contre État de New-York, en a-t-elle fait dĂ©couler la libertĂ© contractuelle, s'opposant dans l'affaire en cause Ă  ce qu'une loi encadre les horaires de travail imposĂ©s par les boulangeries Ă  leurs salariĂ©s [27].

Contenu

Garantie par des normes juridiques de valeur supĂ©rieure dans les États se rĂ©clamant du libĂ©ralisme Ă©conomique, la libertĂ© du commerce et de l'industrie est rangĂ©e au nombre des libertĂ©s publiques[28].

Ce statut protecteur implique que les traits essentiels de son encadrement soient dĂ©terminĂ©s par le lĂ©gislateur[29] et non par l'administration, et que les activitĂ©s Ă©conomiques soient largement ouvertes et s'exercent sous un rĂ©gime de libertĂ© de principe. Il n'empĂȘche cependant pas qu'elle soit soumise le cas Ă©chĂ©ant Ă  certaines restrictions, dĂšs lors qu'elles ne sont pas « arbitraires ou abusives », selon la formule du Conseil constitutionnel français[30].

Liberté de principe

Elle régit à la fois l'accÚs aux activités économiques et leurs conditions d'exercice.

L'accÚs aux activités économiques

Il est ouvert à tous, ce qui en premier lieu exclut qu'elles soient soumises à monopole et en second lieu les autorise indistinctement aux opérateurs publics et privés.

* Exclusion des monopoles

Le monopole implique l'exclusivitĂ©, et donc l'absence de concurrent pour son bĂ©nĂ©ficiaire. S'il est gĂ©nĂ©ralement admis pour des activitĂ©s liĂ©es Ă  l'exercice de la souverainetĂ©, telles la justice ou l'emploi de la force armĂ©e, il est considĂ©rĂ© comme incompatible avec le modĂšle idĂ©al de l'Ă©conomie de marchĂ©, dans lequel l'accĂšs aux activitĂ©s Ă©conomiques doit ĂȘtre ouvert Ă  tous. Ainsi, dĂ©jĂ  en 1881, la Cour de Cassation dĂ©clarait contraire Ă  la libertĂ© du commerce et de l'industrie une rĂ©glementation municipale donnant un monopole Ă  une entreprise[31], le Conseil d'État jugeant en 1956 que seule une loi pouvait en poser Ă©ventuellement le principe[32].

Toutefois, des considĂ©rations idĂ©ologiques ou la pression des circonstances ont naguĂšre conduit nombre d'États, malgrĂ© leur inspiration globalement libĂ©rale, Ă  Ă©riger en monopoles de droit certaines activitĂ©s industrielles ou commerciales, le plus souvent en les confiant Ă  des entreprises publiques, ou parfois aussi en les dĂ©lĂ©guant Ă  des entreprises privĂ©es. Systembolaget en SuĂšde, TelefĂłnica en Espagne, l'ENI en Italie, la Deutsche Bundesbahn et les entreprises communales de distribution d'eau en Allemagne ont longtemps offert des exemples significatifs de l'usage de cette technique, Ă©galement couramment employĂ©e en France oĂč jusque dans les annĂ©es 1970-1980, Ă©tait rĂ©servĂ©e Ă  l'État ou Ă  ses collectivitĂ©s territoriales l'exclusivitĂ© d'activitĂ©s aussi diverses que le transport ferroviaire, l'achat et la revente de l'alcool, la production et la vente du tabac, l'importation des combustibles minĂ©raux solides et liquides, les pompes funĂšbres, la radiodiffusion, etc.

Aujourd'hui, dans les vingt-huit États membres de l'Union europĂ©enne, ces pratiques ont dĂ» ĂȘtre abandonnĂ©es, ou au moins totalement rĂ©amĂ©nagĂ©es, pour satisfaire aux exigences des articles 31, 49, 81 et 86 du TraitĂ© de Rome[33]rĂ©gissant respectivement les monopoles commerciaux, la libre prestation des services, les pratiques anticoncurrentielles, et les droits exclusifs accordĂ©s Ă  certaines entreprises. MĂȘme pour des activitĂ©s s'exerçant par l'intermĂ©diaire de rĂ©seaux il est apparu possible d’envisager une libĂ©ralisation en scindant l’exploitation des infrastructures et le service assurĂ© Ă  la clientĂšle, si bien que peuvent utiliser les rĂ©seaux moyennant le paiement des redevances adĂ©quates, non seulement leurs exploitants initiaux, mais aussi des services concurrents[34]. Ainsi, des activitĂ©s traditionnellement considĂ©rĂ©es comme services publics sous monopole telles les tĂ©lĂ©communications sont-elles dĂ©sormais assurĂ©es non seulement par leur opĂ©rateur historique, mais aussi par une multitude d'entreprises concurrentes.

* Ouverture indistincte aux opérateurs publics et privés

En France, le Conseil d'État avait jadis tentĂ© d'imposer une interprĂ©tation restrictive de la libertĂ© du commerce et de l'industrie en rĂ©servant les activitĂ©s Ă©conomiques aux particuliers et en les interdisant aux personnes publiques sauf « circonstances exceptionnelles »[35], ou au moins « circonstances particuliĂšres de temps ou de lieu », puisque selon sa formule, « les entreprises ayant un caractĂšre commercial restent, en rĂšgle gĂ©nĂ©rale, rĂ©servĂ©es Ă  l'initiative privĂ©e »[36].

Ces restrictions n'ont cependant pu empĂȘcher le dĂ©veloppement des entreprises publiques, et le juge administratif a dĂ» y renoncer. Il admet en effet aujourd'hui que les personnes publiques peuvent elles aussi assurer des activitĂ©s Ă©conomiques en intervenant sur le marchĂ© lorsque l'intĂ©rĂȘt public le justifie[37].

Cette solution est conforme Ă  celles adoptĂ©e dans les autres États Ă  Ă©conomie libĂ©rale. Ainsi, en Espagne, selon l'article 128-2 de la Constitution : « On reconnaĂźt l'initiative publique dans l'activitĂ© Ă©conomique », alors qu'en Italie, l'article 41 de la Constitution place sur le mĂȘme plan « l'activitĂ© Ă©conomique publique et privĂ©e », son article 42 indiquant que « la propriĂ©tĂ© est publique ou privĂ©e » et que « les biens Ă©conomiques appartiennent Ă  l'État, Ă  des entreprises ou Ă  des particuliers ».

En stipulant dans son article 295 qu'il « ne prĂ©juge en rien du rĂ©gime de la propriĂ©tĂ© dans les États membres », le TraitĂ© de Rome consacre lui aussi la possible coexistence entre secteurs Ă©conomiques public et privĂ© dans l'Union europĂ©enne. La question essentielle n'est donc plus celle de la lĂ©galitĂ© de la crĂ©ation d'une activitĂ© Ă©conomique publique mais celle de ses modalitĂ©s d'exercice. Si elle a lieu sur un marchĂ© considĂ©rĂ© comme concurrentiel, elle est en effet tenue de respecter des rĂšgles assurant une concurrence loyale.

Conditions d'exercice des activités économiques

La liberté du commerce et de l'industrie et ses équivalents confÚrent à leurs bénéficiaires une large autonomie de gestion de leurs entreprises, y compris dans leurs relations avec le personnel et la clientÚle.

DĂ©jĂ , en 1841, la Cour de Cassation, statuant sur une tentative administrative d'imposer des arrĂȘts obligatoires aux exploitants des bateaux Ă  vapeur naviguant sur le RhĂŽne, l'avait jugĂ©e illĂ©gale au motif que la loi des 2 et « a pour premier effet la libre apprĂ©ciation par les entrepreneurs de transports de la longueur de leurs parcours et des stations qui conviennent Ă  leurs intĂ©rĂȘts »[38]. De mĂȘme, elle considĂ©rait que la libertĂ© contractuelle et « tous les principes de la lĂ©gislation sur la libertĂ© du commerce et de l'industrie » interdisaient au juge de remettre en cause la rĂ©munĂ©ration excessivement basse d'un travail[39]. Sur le mĂȘme fondement, aux États-Unis en 1905, la Cour suprĂȘme, dans un arrĂȘt Lochner contre État de New-York, s'opposait Ă  ce qu'une loi encadre les horaires de travail imposĂ©s par les boulangeries Ă  leurs salariĂ©s[40].

Aujourd'hui, le Conseil Constitutionnel, qui consacre lui aussi la libertĂ© contractuelle comme «principe» dĂ©coulant, avec la libertĂ© d'entreprendre, de la libertĂ© proclamĂ©e Ă  l'article 4 de la DĂ©claration de 1789[41], prĂ©cise les droits du chef d'entreprise au fil de son contrĂŽle de constitutionnalitĂ©. Il a notamment jugĂ© qu'ils comprennent non seulement la libertĂ© d’ouvrir et d’exploiter une entreprise[42], mais aussi le droit de choisir librement ses collaborateurs[43], de diffuser une marque de fabrique en la faisant connaĂźtre par la publicitĂ©[44], et d'anticiper les difficultĂ©s Ă©conomiques en rĂ©duisant les effectifs[45] ou en fermant un Ă©tablissement[46].

Possibilités de restriction

Si en systĂšme Ă©conomique libĂ©ral la libertĂ© du commerce et de l'industrie est d'abord un moyen d'accomplissement et de rĂ©ussite individuelle, elle est aussi considĂ©rĂ©e comme devant s'exercer dans l'intĂ©rĂȘt de la collectivitĂ© et non Ă  son dĂ©triment. C'est pourquoi, tant en France que dans les autres États se rĂ©clamant du systĂšme Ă©conomique libĂ©ral, elle est soumise Ă  diverses contraintes et restrictions.

Celles-ci sont parfois expressĂ©ment prĂ©vues par les textes constitutionnels qui la consacrent. Ainsi, en Suisse, les articles 100 Ă  103 de la constitution Ă©noncent de nombreux cas dans lesquels la confĂ©dĂ©ration « peut, au besoin, dĂ©roger au principe de la libertĂ© Ă©conomique ». En Italie, aprĂšs avoir affirmĂ© la libertĂ© de l'initiative Ă©conomique privĂ©e, l'article 41 de la constitution poursuit : « Elle ne peut s'exercer en s'opposant Ă  l'utilitĂ© sociale ou de maniĂšre Ă  porter atteinte Ă  la sĂ©curitĂ©, Ă  la libertĂ©, Ă  la dignitĂ© humaine ». En Espagne, l'article 128 de la constitution proclame que « toutes les ressources du pays, dans les diverses formes et quels qu'en soient les dĂ©tenteurs, sont soumises Ă  l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral » et Ă©voque des possibilitĂ©s de restriction telles le monopole ou le contrĂŽle d'entreprises. En Inde aussi, les articles 302 Ă  307 de la constitution prĂ©voient de possibles limites Ă  la libertĂ© du commerce, des affaires et de la communication Ă©noncĂ©e Ă  l'article 301.

Tous ces textes attribuent Ă  la loi la compĂ©tence de principe. Ainsi, selon le dernier alinĂ©a de l'article 41 de la constitution italienne, « la loi dĂ©termine les programmes et les contrĂŽles opportuns pour que l'activitĂ© Ă©conomique publique et privĂ©e puisse ĂȘtre orientĂ©e et coordonnĂ©e vers des fins sociales ».

MalgrĂ© l'absence de texte constitutionnel prĂ©cis, les mĂȘmes principes s'appliquent en France, oĂč c'est la jurisprudence qui encadre les restrictions et dĂ©finit les autoritĂ©s compĂ©tentes pour les poser. Ainsi, dĂ©jĂ  en 1866, la Cour de Cassation considĂ©rait que le « principe de la libertĂ© du commerce et de l'industrie consacrĂ© par la loi du » n'empĂȘchait pas le prĂ©fet de police de Paris de limiter le nombre des parturientes admises dans les maisons d'accouchement des sages-femmes afin de prĂ©server la santĂ© publique[47]. Le Conseil d'État, en 1932, avait admis qu'un maire pouvait «amĂ©nager dans la commune au mieux de l'intĂ©rĂȘt public» la circulation et l'arrĂȘt des vĂ©hicules de transports en commun dans sa commune[48].

Le Conseil constitutionnel, dans un considĂ©rant synthĂ©tique de sa dĂ©cision prĂ©citĂ©e du sur les nationalisations[49], constatait que « postĂ©rieurement Ă  1789 et jusqu'Ă  nos jours », les droits et libertĂ©s avaient subi une Ă©volution caractĂ©risĂ©e Ă  la fois par une extension de leur champ d'application et par l'intervention de la puissance publique pour poser des « limitations exigĂ©es par l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral » et en concluait que la libertĂ© d'entreprendre pouvait faire l'objet de restrictions par la loi, Ă  condition qu'elles ne soient pas « arbitraires ou abusives ». Il a par la suite confirmĂ© cette dĂ©marche dans un grand nombre de ses dĂ©cisions[50].

La compĂ©tence de principe du lĂ©gislateur ne s'applique cependant que pour les restrictions les plus contraignantes, les autres relevant du pouvoir rĂ©glementaire, puisqu'en 1960, le Conseil d'État a interprĂ©tĂ© restrictivement les garanties fondamentales de la libertĂ© du commerce et de l'industrie relevant du domaine de la loi en application de l'article 34 de la constitution, en jugeant que si des lois ont dĂ©jĂ  limitĂ© son exercice dans un secteur, celui-ci est dĂ©sormais exclu de la compĂ©tence lĂ©gislative[51]. Cette jurisprudence dite de « l'Ă©tat de la lĂ©gislation antĂ©rieure », a Ă©tĂ© confirmĂ©e par le Conseil constitutionnel dans une dĂ©cision du [52].

En toute hypothĂšse, le Conseil d'État a jugĂ© que la libertĂ© d'entreprendre ne peut ĂȘtre invoquĂ©e comme fondamentale que si elle s'exerce dans le respect de la lĂ©gislation et de la rĂ©glementation en vigueur, notamment lorsqu'est en cause la santĂ© publique. Ainsi, une sociĂ©tĂ© se plaignant d'une atteinte portĂ©e Ă  sa libertĂ© de poursuivre l'exploitation de son Ă©tablissement alors qu'elle ne se conforme pas Ă  des « prescriptions lĂ©galement imposĂ©es, notamment dans l'intĂ©rĂȘt de la santĂ© publique, ne justifie pas d'une atteinte grave Ă  une libertĂ© fondamentale »[53].

Faute de pouvoir établir un recensement complet des nombreuses restrictions affectant la liberté du commerce et de l'industrie ou ses équivalents, on peut succinctement en évoquer deux grandes catégories

Interdiction de certaines activités économiques

La libertĂ© ne peut ĂȘtre invoquĂ©e que lorsqu'elle « s'exerce sur des choses licites »[54]. La rĂ©glementation des activitĂ©s Ă©conomiques peut donc purement et simplement consister Ă  interdire certaines d'entre elles si elles sont considĂ©rĂ©es comme nuisibles, voire simplement inopportunes. Ainsi, certains États ont connu ou connaissent encore un rĂ©gime de prohibition Ă  l'Ă©gard de l'alcool.

En France ont, entre autres, été interdites jadis la fabrication et la vente de l'absinthe[55] ainsi que des produits laitiers non exclusivement composés de lait [56], et, plus récemment, les officines de gestion de dettes[57], la conception, la fabrication et le commerce des armes chimiques[58], ou certaines activités susceptibles de nuire à la préservation du patrimoine naturel, telle la taxidermie des espÚces protégées[59].

Interdiction de certaines pratiques

La libertĂ© est gĂ©nĂ©ralement considĂ©rĂ©e comme ayant pour limite le respect des droits d'autrui[60]. Selon la fameuse formule de l'article 4 de la DĂ©claration de 1789 : « La libertĂ© consiste Ă  pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas Ă  autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la SociĂ©tĂ© la jouissance de ces mĂȘmes droits. Ces bornes ne peuvent ĂȘtre dĂ©terminĂ©es que par la Loi ». Aussi le droit s'emploie-t-il Ă  encadrer certaines pratiques se rĂ©clamant de la libertĂ©, mais considĂ©rĂ©es comme en remettant en cause le principe mĂȘme.

Il en va ainsi lorsque les conditions dans lesquelles fonctionnent les activitĂ©s Ă©conomiques consacrent des rapports de forces jugĂ©s excessivement dĂ©sĂ©quilibrĂ©s, mĂȘme se prĂ©valant de la libertĂ© contractuelle. En effet, si celle-ci est souvent invoquĂ©e en droit des affaires comme corollaire indissociable de la libertĂ© du commerce et de l'industrie, il est admis qu'elle aussi peut comporter des dĂ©rogations « Ă  des fins d'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral »[61].

C'est le cas, notamment, dans les relations des entreprises avec leur personnel. Ainsi, revenant sur sa jurisprudence initiale[62], la Cour suprĂȘme des États-Unis, statuant sur les contrats d'embauche limitant la responsabilitĂ© des compagnies de chemin de fer vis-Ă -vis de leur personnel en cas d'accident du travail, a affirmĂ© dans un arrĂȘt du , Chicago, Burlington & Quincy R. Co. v. McGuire, que « la libertĂ© contractuelle est une libertĂ© encadrĂ©e, pas un droit absolu
 (qu'elle) implique l'absence de restrictions arbitraires, mais ne confĂšre pas une immunitĂ© contre des rĂ©glementations ou interdictions raisonnables imposĂ©es dans l'intĂ©rĂȘt de la collectivitĂ© »[63], solution constamment reprise par la suite, par exemple Ă  propos de l'obligation de verser un salaire minimum[64].

Les mĂȘmes principes restrictifs s'appliquent dans les relations avec la clientĂšle, qui peut bĂ©nĂ©ficier d'une protection lorsqu'elle apparaĂźt en situation de faiblesse. Ainsi, en Inde, la Cour suprĂȘme a jugĂ© que si les activitĂ©s de crĂ©dit classiques relĂšvent de la libertĂ© du commerce, ce n'est pas le cas du prĂȘt aux agriculteurs indigents, qui peut ĂȘtre interdit par une loi compte tenu des abus auxquels il donne lieu[65].

De mĂȘme, lorsque les professionnels adoptent des comportements considĂ©rĂ©s comme anormaux parce qu'ils faussent le jeu normal de la concurrence, condition jugĂ©e idĂ©ale de fonctionnement du marchĂ©, ils ne peuvent se prĂ©valoir de leur libertĂ©.

DĂ©jĂ , en 1849, la Cour de cassation avait exclu l'application de la loi du sur la libertĂ© du commerce et de l'industrie en cas d'entente entre producteurs pour fixer des prix diffĂ©rents de ceux qu'aurait produit le jeu de la « libre et naturelle concurrence du commerce », qualifiant cette pratique de coalition rĂ©prĂ©hensible[66]. Aujourd'hui, existent dans tous les États se rĂ©clamant de l'Ă©conomie de marchĂ© des rĂ©glementations Ă©tablissant un contrĂŽle des concentrations et rĂ©primant les infractions de favoritisme, d'abus de position dominante et d'entente.

Notes et références

  1. Présentée comme modalité particuliÚre de la liberté évoquée à l'article 4 de la Déclaration de 1789 dans sa décision du 16 janvier 1982 (loi de nationalisation), (considérants 16 et 20).
  2. Consulter le texte.
  3. Voir par exemple H.G Hubrecht: Droit public Ă©conomique, 1997, p. 86 et s.
  4. Voir par exemple P. Delvolvé, Droit public de l'économie, 1998, éd. Dalloz, p. 107 et s.
  5. Droit public des interventions Ă©conomiques, 2007, Paris, L.G.D.J., p. 113.
  6. Lire en ligne (la citation est p. 20).
  7. Voir J. Astigarraga et J. Usoz : L'économie politique et la sphÚre publique dans le débat des LumiÚres, Madrid, 2013, p. 41..
  8. NumĂ©ro VI du 10 juillet 1790, p. 12 : Sur le prĂ©jugĂ© qui suppose une contrariĂ©tĂ© d'intĂ©rĂȘts entre la capitale et les provinces
  9. Dont il exemptait cependant certaines activités.
  10. Consulter le texte.
  11. Consulter ce texte ; voir aussi : Réimpression de l'ancien Moniteur, volume VIII, p. 662. Ce texte a été abrogé.
  12. Voir par exemple l'arrĂȘt du 2 juillet 1857 dĂ©clarant illĂ©gale l'interdiction faite aux hĂŽteliers de refuser d'admettre une personne dans leur Ă©tablissement
  13. ArrĂȘt du 18 dĂ©cembre 1822
  14. Voir l'arrĂȘt.
  15. ArrĂȘt du 17 juillet 1902.
  16. ArrĂȘt du 22 mai 1896 (lire en ligne.)
  17. Voir son jugement du 28 mars 1849 et l'arrĂȘt confirmatif de la Cour de Cassation du 12 juillet 1849.
  18. Voir par exemple l'arrĂȘt de la Cour de Cassation du 12 mai 1849.
  19. Voir par exemple l'arrĂȘt du Conseil d'État dĂ©clarant illĂ©gale une rĂ©glementation restrictive de la vente du poisson Ă  Cancale (lire en ligne).
  20. Voir son arrĂȘt du 13 mai 1994, AssemblĂ©e territoriale de la PolynĂ©sie française (lire en ligne).
  21. Consulter le texte.
  22. Lire le texte en ligne.
  23. Voir le texte de la constitution en langue anglaise.
  24. Consulter en ligne la DĂ©claration de 1776.
  25. Adopté en 1789 et garantissant le droit à l'intégrité des personnes, de leur domicile, et des documents et biens leur appartenant.
  26. AdoptĂ© en 1868, proclamant dans une Section 1 : « Toute personne nĂ©e ou naturalisĂ©e aux États-Unis, et soumise Ă  leur juridiction, est citoyen des États-Unis et de l'État dans lequel elle rĂ©side. Aucun État ne fera ou n'appliquera de lois qui restreindraient les privilĂšges ou les immunitĂ©s des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa libertĂ© ou de ses biens sans procĂ©dure lĂ©gale rĂ©guliĂšre ; ni ne refusera Ă  quiconque relevant de sa juridiction, l'Ă©gale protection des lois ».
  27. (lire en ligne l'arrĂȘt).
  28. Comme l'a par exemple expressĂ©ment affirmĂ©, en France, le Conseil d'État dans un arrĂȘt du 28 octobre 1960, Martial de Laboulaye : « libertĂ©s publiques, au nombre desquelles figure la libertĂ© du commerce et de l’industrie » (consulter en ligne).
  29. En France, l'article 34 de la constitution range dans le domaine rĂ©servĂ© Ă  la loi « les rĂšgles concernant : (
) les garanties fondamentales accordĂ©es aux citoyens pour l'exercice des libertĂ©s publiques»
  30. Décision du 16 janvier 1982 précitée, considérant no 16.
  31. Monopole de la vidange des fosses d'aisances Ă  Dunkerque : arrĂȘt du 12 fĂ©vrier 1881 (consulter en ligne)
  32. ArrĂȘt du 16 novembre 1956, SociĂ©tĂ© des Grandes Tuileries Perrusson et Desfontaines, Recueil Lebon p. 440, Ă  propos de la traction des pĂ©niches sur les canaux.
  33. (consulter le traité en ligne)
  34. Sur les effets de ce nouveau contexte en Allemagne, voir Th. WĂŒrtenberger et S. Neidhardt, L’État actionnaire en Allemagne, Revue française d'administration publique 2007/4 (no 124) (lire en ligne).
  35. ArrĂȘt du 29 mars 1901, Casanova, (consulter en ligne.)
  36. ArrĂȘt du 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en dĂ©tail de Nevers (consulter en ligne.)
  37. ArrĂȘt du 31 mai 2006, Ordre des avocats Ă  la cour d'appel de Paris (consulter en ligne.)
  38. ArrĂȘt du 26 fĂ©vrier 1841, Guy et autres.
  39. Voir son arrĂȘt du 20 dĂ©cembre 1852 cassant le jugement d'un conseil des prud’hommes doublant le prix de manteaux confectionnĂ©s par un ouvrier tailleur (lire en ligne).
  40. ArrĂȘt du 17 avril 1905 (Lire l'arrĂȘt en ligne).
  41. Décision du 30 novembre 2006, considérant 29 (lire en ligne)
  42. Décision du 16 janvier 1982 précitée, à propos des nationalisations
  43. Décision du 20 juillet 1988, considérant 22 (lire en ligne), à propos de l'affaire dite « des dix de Renault-Billancourt ».
  44. Décision du 8 janvier 1991, considérants 7 et 10 (lire en ligne), à propos de la loi encadrant la publicité en faveur du tabac.
  45. Décision du 12 janvier 2002, considérants 48 à 50 (lire en ligne), à propos de la réglementation des licenciements économiques.
  46. Décision du 27 mars 2014, considérant 21 (lire en ligne), à propos de l'obligation de rechercher un repreneur et de sa sanction.
  47. ArrĂȘt du 3 aoĂ»t 1866 (lire en ligne.)
  48. ArrĂȘt du 29 janvier 1932, SociĂ©tĂ© des autobus antibois (lire en ligne).
  49. Considérant 16 (lire en ligne).
  50. Voir par exemple celle du 24 mars 2014 prĂ©citĂ©e considĂ©rant 7 : « ConsidĂ©rant qu'il est loisible au lĂ©gislateur d'apporter Ă  la libertĂ© d'entreprendre qui dĂ©coule de l'article 4 de la DĂ©claration de 1789 des limitations liĂ©es Ă  des exigences constitutionnelles ou justifiĂ©es par l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, Ă  la condition qu'il n'en rĂ©sulte pas d'atteintes disproportionnĂ©es au regard de l'objectif poursuivi »
  51. ArrĂȘt du 28 octobre 1960 Martial de Laboulaye prĂ©citĂ©, validant la rĂ©glementation administrative de l'activitĂ© viticole.
  52. Considérant 5 (lire en ligne).
  53. Ordonnance de rĂ©fĂ©rĂ© du Conseil d'État du 25 avril 2002, SociĂ©tĂ© Saria Industries (Ă  propos d'un arrĂȘtĂ© municipal ordonnant la fermeture d'un Ă©tablissement collectant et traitant les dĂ©chets animaux)(lire en ligne).
  54. Formule d'un arrĂȘt du 26 juillet 1844 de la Cour royale de Montpellier (lire en ligne)
  55. Loi du 16 mars 1915 (lire en ligne).
  56. Loi du 29 juin 1934 relative Ă  la protection des produits laitiers (lire en ligne). Cette loi a donnĂ© lieu Ă  un fameux arrĂȘt du Conseil d'État du 14 janvier 1938 SociĂ©tĂ© anonyme des produits laitiers La Fleurette (lire en ligne).
  57. Loi du 11 octobre 1985 devenue article L 322 du code de la consommation (lire en ligne).
  58. Loi du 17 juin 1998 (lire en ligne).
  59. Article L 411-1 du Code de l'environnement (lire en ligne).
  60. Pour Kant, la libertĂ© de l'individu est un droit naturel innĂ© «en tant qu'elle peut s'accorder, suivant une loi gĂ©nĂ©rale, avec la libertĂ© de chacun»((ÉlĂ©ments mĂ©taphysiques de la doctrine du droit suivis d'un Essai philosophique sur la paix perpĂ©tuelle et d'autres petits Ă©crits relatifs au droit naturel, trad. J. Barni, A. Durand Ă©d., Paris, 1853, p. 55-56).
  61. Selon la formule du Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 novembre 2006, considérant 29 (lire en ligne)
  62. ArrĂȘt du 17 avril 1905, Lochner contre État de New-York prĂ©citĂ©.
  63. Lire en ligne..
  64. ArrĂȘt du 29 mars 1937 West Coast Hotel company c/ Parrish ((lire en ligne).
  65. ArrĂȘt du 28 janvier 1977, Fatehchand Himmatlal & Others v. State Of Maharashtra, etc. (lire en ligne).
  66. ArrĂȘt de la Cour de Cassation du 11 fĂ©vrier 1879 (lire en ligne).

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