Enlèvement international d'enfant

L'enlèvement international d'enfant est le fait, pour un parent, de déplacer ou de retenir illégalement un mineur dans un autre pays que celui où l'enfant a sa résidence habituelle. Si ce pays est partie à la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (qui s'applique au mineurs de moins de 16 ans), alors l'enfant est généralement renvoyé dans son pays d'origine.

Les juristes ont rencontré des difficultés pour caractériser et même nommer l'enlèvement international d'enfant, qui correspond à plusieurs synonymes. La Conférence de la Haye de droit international privé a établi cette expression dans la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ; toutefois, le texte de la convention elle-même emploie les termes « déplacement ou non-retour illicites », « enfants déplacés ou retenus illicitement »[4]. L'usage de cette expression s'est répandu dans le droit international[5].

Dans tous les litiges de droit familial, il est nécessaire de déterminer quel système juridique appliquer. Cette question se complexifie quand des aspects ou des parties relèvent simultanément de plusieurs juridictions[5].

Les traités en vigueur sur le droit familial international reposent largement sur les notions de domicile et de nationalité. En Europe, Pasquale Mancini (en), homme politique italien, élabore ces notions au XIX^e siècle ; Mancini estime que le statut personnel doit être régi pas la nationalité d'une personne. À la même période, aux États-Unis et en Amérique latine, le principe essentiel est que la juridiction relative aux affaires personnelles dépend du domicile qui, sur le continent américain, est acquis dès qu'une personne se déplacer vers une juridiction étrangère, même si l'intéressée n'a pas acquis la nationalité[5].

Depuis la fin du XVIII^e siècle jusqu'au début des années 1920, plusieurs initiatives s'efforcent de développer une série de traités internationaux régissant le droit des conflits internatiaux en Europe. Les traités reposant sur la nationalité pour déterminer la juridiction compétente n'ont jamais réussi à s'imposer ; ils ont reçu peu de signatures ou ils rencontraient des problèmes importants quand des pays des dénonçaient après les avoir signés. En parallèle, le système juridique sur le continent américain développait le Code Bustamante (en) de 1928 et les Conventions de Montevideo. Ces deux dernières conventions établissent la définition du « domicile » qui, en termes civils, repose sur la « résidence habituelle (en) ». Au milieu du XX^e siècle, ces efforts pour créer des traités multilatéraux efficaces aboutissent à des conventions efficaces, comme la Convention sur le recouvrement des aliments à l'étranger (en) de 1956 rédigée sous l'égide des Nations unies et la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (en) en 1961[5].

Cette convention de 1961 apporte une innovation terminologique en forgeant un compromis entre les tenants de la « nationalité » et ceux de la « résidence habituelle » comme facteur déterminant de la juridiction. En outre, cette convention s'appuie sur des innovations lexicales pour englober les autorités tant judiciaires qu'administratives en réaction à l'affaire Boll (en), où la Suède soutient que son droit public administratif ne relève pas de la Convention du 12 juin 1902 pour régler la tutelle des mineurs (en). La convention de 1961 met en valeur « l'intérêt de l'enfant » comme fondement pour que les autorités de la nationalité que détient l'enfant aient préséance sur celles où l'enfant réside habituellement. Les rédacteurs de la convention de 1961 ont envisagé une clause concernant le déplacement de l'enfant depuis sa résidence habituelle dans l'intention de le soustraire à la juridiction légitime — surtout pour des motifs liés au droit de garde. Toutefois, cette première tentative de codifier l'enlèvement international d'enfant n'aboutit pas, en raison de l'impossiblité de parvenir à un accord sur la définition ou la formulation pour décrire ce phénomène : plusieurs pays se ralliant au principe de nationalité pour régir le droit applicable à l'enfant et sa famille n'avaient pas qualifié juridiquement comme frauduleux le fait que leurs ressortissants déplacent l'enfant depuis des pays tiers vers leur pays d'origine[5].

Dans les cas avérés d'enlèvement international d'enfant, ce manque d'une clause spécifique dans le traité de 1961 a conduit des pays à interpréter maintes fois le concept de « résidence habituelle » qui permette aux parents d'emmener un enfant à l'étranger puis d'obtenir immédiatement le statut de « résidence habituelle ». Cette formulation a provoqué le forum shopping et provoqué un effet d'encouragement pervers (en) à déplacer des enfants depuis leur résidence vers des juridictions étrangères afin de jouer avec les systèmes juridiques sur le droit de la famille et d'obtenir une ordonnance de garde plus favorable que celle qui aurait été émise dans le pays d'origine de l'enfant[5].

Dans les années 1970, ces carences suscitent un mouvement pour créer des conventions permettant la reconnaissance et l'application internationales des jugement, afin qu'il soit plus difficile aux parents d'obtenir un jugement favorable dans leurs propres pays d'origine. En outre, le Canada propose que la Conférence de la Haye de droit international privé travaille sur une convention pour régler la question du « kidnapping légal ». La Haye s'empare du sujet et, s'inspirant d'une proposition suisse qui avait été soumise au Conseil de l'Europe en 1976, établit un nouveau terme dans le droit familial international : l'enlèvement international d'enfant[5]. Même si les juristes cernaient très bien le problème, régler le problème sur le plan pratique était d'une extrême complexité ; toutefois, la Suisse avançait une solution d'une élégante simplicité : pourquoi ne pas simplement rétablir le statu quo ante[5] ?

Les répercussions négatives de l'enlèvement parental sur le bien-être de l'enfant conduisent à le qualifier de maltraitance sur mineur et de forme extrême d'aliénation parentale. Les enfants enlevés souffrent sur le plan psychique, voire physique, aux mains des parents qui les ont enlevés. Beaucoup des victimes entendent que leur autre parent est mort ou les a abandonnées. Déracinés de toute leur existence antérieure, y compris famille et amis, les enfants kidnappés reçoivent souvent un nouveau nom, avec ordre de dissimuler leur ancienne identité et leur lieu d'origine. Les kidnappeurs s'abstiennent en général de prononcer le nom du parent lésé et comptent sur les années pour balayer des questions difficiles, comme « quand pourrai-je revoir papa / maman ? ». Les enfants deviennent des otages et ils ne peuvent comprendre qu'un parent qui les aime réellement ne puisse pas découvrir leur lieu de résidence. L'enlèvement prive un enfant d'une part de sa mémoire, de son intimité, de ses valeurs et n'a aucune défense à y opposer.

Une analyse de 1982 liste certains effets délétères des kidnappings pour les enfants qui en sont victimes : dépression, perte de sens social, perte du sentiment de stabilité, de sécurité et de la confiance ; développement de peurs irraisonnées ; solitude ; colère ; désespoir ; perturbations dans la formation de l'identité ; peur de l'abandon. Plusieurs de ces effets relèvent du trouble réactionnel de l'attachement de l'enfance, du stress, de la peur de l'abandon, de l'impuissance apprise et du sentiment de culpabilité.

Les systèmes (au sens large) qui soutiennent le kidnappeur peut faire partie du litige. Les personnes qui n'entendent qu'une seule version de l'enlèvement, parmi la famille, les amis et les professionnels, peuvent manquer d'objectivité. Ainsi, les inquiétudes protectrices exprimées par le parent abandonné peuvent être vues comme des critiques injustes ou une ingérence, ce qui empêche le parent victime de surmonter le traumatisme infligé à leur enfant enlevé[3].

Le droit international a généralement reconnu que certaines circonstances graves rendent l'enlèvement d'un enfant nécessaire ou justifiée. La Convention du 12 juin 1902 pour régler la tutelle des mineurs (en) a limité cette possibilité uniquement aux situations d'urgence. À partir de la Déclaration des droits de l'enfant en 1924 et en 1959, un mouvement à l'échelle internationale et nationale bascule progressivement : l'autorité parentale diminue au bénéfice de la protection de l'enfance, même contre les parents naturels[5]. Ce principe annonce la future Convention relative aux droits de l'enfant des Nations unies, signée en 1989, et conduit à prévoir des circonstances exceptionnelles dans l'article 13 de la Convention sur l'enlèvement, qui prévoit que le déplacement des enfants n'est pas considéré comme un enlèvement et autorise les enfants à demeurer dans leur nouveau pays[4] - [6].

« Article 13.
L'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose à son retour établit :
b) qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. »

Violences familiales

Exemple de violence familiale.

Au moment de la rédaction de la Convention sur l'enlèvement, la violence familiale n'est nulle part considérée explicitement comme un moyen de défense affirmative (en) à l'enlèvement, même si ce principe peut être invoqué conformément à l'article 13 s'il « existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ». L'article 13 repose sur l'idée que le personne qui s'occupe de l'enfant (le tuteur) pourrait l'enlever, même en l'absence de droit de garde, en cas de violence familiale. Au moment de la rédaction de la convention, les lois sur la garde partagée étaient encore rares. En général, un même parent était à la fois tuteur et gardien de l'enfant, tandis que l'autre parent disposait d'un droit de visite. L'évolution des lois en faveur de la garde partagée confère aux deux parents le rôle de tuteur et, par extension, le droit de demander le retour de l'enfant déplacé illégalement depuis sa résidence habituelle. Les rédacteurs de la convention n'ont pas tenu compte des évolutions légales sur la résidence alternée et la garde partagée et en outre, selon Merle H. Weiner, ces rédacteurs ont pris peu de mesures concernant la motivation à l'enlèvement d'enfant, estimant que tout enlèvement est forcément préjudiciable à ce dernier ; or, le tuteur principal d'un enfant peut éventuellement fuir avec lui pour le protéger ou se protéger d'une situation familiale dangereuse[7].

• (en) Cet article est partiellement ou en totalité issu de l’article de Wikipédia en anglais intitulé « International child abduction » (voir la liste des auteurs).