Acte d'avocat

L'article L341-2 du code de la consommation prévoit en principe qu'une caution personne physique qui souscrit à un cautionnement auprès d'un créancier professionnel doit faire précéder sa signature d'une mention manuscrite, dont l'irrégularité entraîne la nullité de du cautionnement. Cette mention étant destinée à délimiter l'étendue de l'engagement de la caution et de lui faire prendre conscience de la gravité de celui-ci.

Cette exigence formelle ad validitatem n'est pas exigée quand le cautionnement est fait par acte d'avocat, en application du 3° alinéa de l'article 1374 du Code civil : « Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. ». On considère que cette mention ferait double emploi avec les conseils de l'avocat.

Un premier développement a été adopté par la loi du 18 novembre 2016 « de modernisation de la justice du XXI^e siècle »[5], au travers de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, complétée par le décret du 28 décembre 2016 relatif au divorce par consentement mutuel par acte d'avocat.

L'acte signé par les parties est un acte d'avocats, contresigné par les avocats des parties et qui devient, au terme d'un respect d'un délai de réflexion de 15 jours et à la suite de l'enregistrement de l'acte auprès auprès des minutes d'un notaire, un titre exécutoire, conformément à l'article L. 111-3 du code des procédures civiles d'exécution.

Le notaire recevant l'acte est tenu d'instrumenter, le garde des Sceaux, Jean-Jacques Urvoas, indiquant dans son communiqué du 27 décembre 2017, « le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Ni les parties, ni les avocats ne se présentent devant lui »[6]. 

Le président du Conseil national des barreaux a, à l'occasion du lancement de l'acte d'avocat dématérialisé pris pour base que la profession d'avocat n'est « plus la profession du papier »[7] et que le mouvement de dématérialisation des actes devait inclure l'acte d'avocat. C'est ainsi que la représentation nationale des barreaux a élaboré l'acte d'avocat 100 % électronique :

• en garantissant sa date et sa valeur probante ;
• en identifiant les parties intervenant à l'acte et les avocats le contresignant ;
• en développant une méthode de signature électronique simple et sécurisée ;
• en assurant sa conservation et sa durabilité.

En pratique, l'acte d'avocat électronique permet de s'exonérer de la lourdeur des longues séances de signature, d'autant plus compliquées à organiser que les parties sont nombreuses et qu'elles résident loin. Cela permet également d'éviter que des actes « tournent » entre les différentes parties pour être enfin signées, facteur d'insécurité et de retard.

En termes de valeur par rapport à un acte « papier », l'acte d'avocat électronique a à la même valeur, tirée des dispositions suivantes :

• la loi n^o 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique le décret n^o 2001-272 du 30 mars 2001, pris pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique
• le décret n^o 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l’évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information ;
• la loi n^o 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique qui précise le régime de responsabilité des prestataires de services de certification électronique délivrant des certificats électroniques qualifiés ;
• l’arrêté du 26 juillet 2004 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de services de certification électronique et à l’accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation ;

Notamment, l'article 1316-4 du code civil dispose que « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. »

« Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. »

À compter de l'entrée en vigueur de la réforme du droit des obligations, ces dispositions seront reprises dans l'article 1174 du code civil : « Lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu'un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l'article 1369. Lorsqu'est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce dernier peut l'apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

La direction générale des Finances publiques a adressé une note de service à l'ensemble de ses directions indiquant que les actes d'avocats numériques rematérialisés étaient admis à la formalité de l’enregistrement, dès lors qu'une mention de certification de conformité à l'original, rédigée par l'avocat rédacteur de l'acte, figurait dans l'acte présenté à l’enregistrement. 

L’acte d’avocat électronique intègre ainsi, sous réserve de l’apposition de cette dernière mention sur l’acte rematérialisé, la liste des actes admis à l’enregistrement. Il importe de noter que l’accomplissement de cette formalité confère à l’acte date certaine. 

Le Conseil national des barreaux souhaite désormais faire passer la relation entre les avocats et l'administration fiscale à un niveau supérieur en permettant la possibilité de procéder à la télétransmission des actes et au paiement dématérialisé.

Depuis le développement de la mise en état devant les juridictions civiles, l'avancée de la procédure s'est opérée sous le contrôle du juge, les avocats pouvant être contraints par le juge à respecter des échéances avant que l'affaire soit clôturée et fixée à plaider. Toutefois, les audiences de mises en état sont une lourdeur pour la juridiction, qui doit gérer des audiences et un secrétariat important,

C'est dans ce cadre qu'intervient le rapport Delmas-Goyon de décembre 2013, sur la justice du XXI^e siècle, qui propose de faire évoluer l'instance et de rendre aux parties et à leurs représentants l'initiative et la direction du procès, en instituant « un support juridique permettant de matérialiser les diligences accomplies. C’est l’acte de procédure d’avocat » (p. 79), défini comme un « acte d’administration de la preuve contradictoirement accompli par les avocats des parties, nécessairement consentantes ».

Un premier projet de décret a été élaboré, mais n'a pas connu d'évolution notable, mais dans le cadre des décrets de la loi Macron, le sujet est à nouveau évoqué.

Par un décret en date du 6 mai 2017[8], le gouvernement a procédé à une modification de la procédure participative pour intégrer désormais la possibilité de recourir à une procédure participative pour gérer l'ensemble de la mise en état devant le tribunal de grande instance (et la cour d'appel).

En pratique, les parties à l'instance vont régulariser une convention de procédure participative qui va retirer toute compétence au juge/conseiller de la mise en état dès qu'il est informé (art. 1546-1 du code de procédure civile). La convention, qui va se conclure exclusivement par acte d'avocat, aura la Possibilité notamment de :

1. Constater les faits qui ne l'auraient pas été dans la convention ;
2. Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu'ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
3. Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
4. Recourir à un technicien (expert judiciaire);
5. Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur. (1546-3 du code de procédure civile).

Cette rédaction n'est pas limitative et doit permettre l'intégration de toutes mesures sur lesquelles les parties ont la libre disposition.

Dans un contexte de déjudiciarisation et de disette budgétaire persistante en matière de justice, cela permet de dégager du temps pour les magistrats et recentre sur les cabinets d'avocat le rôle de gérer la procédure, avec un recours au juge exclusivement en cas de difficulté.

À l'issue de la convention, trois possibilités :

• Retour devant le juge pour homologation de l'accord total ;
• Retour devant le juge pour homologation de l'accord partiel et jugement sur les points demeurant à trancher ;
• Retour devant le juge pour jugement sur l'ensemble en l'absence d'accord.

En tout état de cause, l'article 1559 prohibe tout retour à la mise en état.

Les avantages de ce mécanisme sont nombreux :

• sortie d’un carcan imposé par le juge pour arriver dans un accord entre les parties ;
• règlement de l’ensemble des questions qui relevaient de l’office du juge et notamment la désignation d’un expert, qu’il sera possible de choisir et dont il sera possible de fixer les modalités d’intervention, la mission et les honoraires ;
• la convention de procédure participative est suspensive des délais de prescription pendant sa durée, y compris des délais couperets des articles 905, 908 et 909 du code de procédure civile (art. 2238 Cciv et 1546-2 CPC) ;
• reprise du délai suspendu, lequel ne peut être inférieur à six mois sauf 905, 908 et 909 of course
• est une interruption et non une suspension pour 908 et 909, l’information du juge de la fin de la procédure participative fait recourir les délais ;
• ne pas dépendre du juge ;
• favorise le rapprochement des parties et la résolution amiable du litige.