R. c. Morgentaler (1988)

La première loi sur l'avortement date de 1969. Le Parlement du Canada a adopté une loi permettant l’avortement dans certaines circonstances pour protéger la « santé » de la mère (le mot « santé » n’était ni défini ni limité). Le ministre de la Justice de l’époque, Pierre Trudeau, a déposé un projet de loi modifiant l’article 251 du Code criminel du Canada de façon à autoriser l’avortement lorsque la santé de la femme était considérée en danger par un comité de l’avortement thérapeutique formé de trois médecins[2].

En 1973-1974, le Docteur Henry Morgentaler ouvre une clinique d’avortement à Montréal, en violation de la loi. Il sera arrêté, accusé, déclaré innocent, puis déclaré coupable en appel à trois reprises. Finalement, le gouvernement du Québec cesse de l’accuser et il continue de pratiquer des avortements à Montréal[3].

En 1983, les docteurs Henry Morgentaler, Leslie Smoling et Robert Scott sont inculpés pour avoir pratiqué illégalement l'avortement dans leur clinique à Toronto, en violation de l’article 251 du Code criminel, qui rendait criminel l’avortement provoqué, à moins qu’il ne soit pratiqué par un médecin, dans un hôpital, et qu’il ait été approuvé au préalable par un comité de l’avortement thérapeutique composé d’au moins trois médecins. Morgentaler et Scott sont aussi accusés à Winnipeg[4].

En 1985, le jury de l’Ontario acquitte les inculpés après avoir accepté la défense de nécessité invoquée par Morgentaler. La Cour d’appel de l’Ontario infirme la décision. Morgentaler demande à la Cour suprême d’entendre l’affaire.

Le 28 janvier 1988, la Cour suprême du Canada déclare inconstitutionnel l'article 251 du Code criminel et décriminalise l'avortement. Le docteur Henry Morgentaler avait soutenu que, aux termes de la Charte canadienne des droits et libertés, le Code criminel limitait la liberté d’une femme[5]. La cour a conclu que la loi n’était pas appliquée de façon égale dans l’ensemble du pays, ce qui allait à l’encontre de la garantie de sécurité de la personne prévue à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés[6] - [2] Depuis ce jugement, il n'y a pas eu de législation encadrant l'avortement au Canada.

La Cour suprême n'a pourtant pas établi a contrario que l'avortement est un droit constitutionnel[2]. « Il n’est pas nécessaire, pour les besoins de l’espèce, d’évaluer ou de déterminer les “droits du fœtus” en tant que valeur constitutionnelle indépendante ».

L’arrêt comprend trois opinions distinctes de la majorité et une opinion dissidente. La majorité des juges considère que l’article 251 du Code criminel porte atteinte au droit de la femme à la sécurité de sa personne, et le processus par lequel la femme est privée de ce droit n’est pas conforme aux principes de la justice fondamentale (article 7 de la Charte) et que l’atteinte au droit de la femme enceinte à la sécurité de sa personne n’est pas proportionnée à l’objectif de protéger le fœtus. Seule la juge Bertha Wilson s’est prononcée en faveur du droit de la femme à l’avortement, et ce, seulement pendant le premier trimestre de la grossesse. Deux juges dissidents, McIntyre et La Forest, par contre, ont estimé que : « sous réserve des dispositions du Code criminel qui autorisent l’avortement lorsque la vie ou la santé de la mère est en danger, aucun droit à l’avortement ne saurait se trouver dans le droit, la coutume ou les traditions ayant cours au Canada, et […] la Charte, y compris l’art. 7, ne crée aucun droit supplémentaire »[7] - [8] - [9].

• Martine Perrault et Linda Cardinal, "Discours juridique et représentation politique : le droit au choix en matière d'avortement" dans Femmes et représentation politique au Québec et au Canada, sous la direction de Manon Tramblay et Caroline Andrew, Montréal, Editions du remue-ménage, 1997, p. 197-215.
• Louise Desmarais, La bataille de l’avortement. Chronique québécoise, Les éditions du remue-ménage, Montréal, 2016, p. 203-204
• Divers entretiens sur Radio Canada avec le Docteur Morgentaler