Constitution de l'Australie

Au milieu du XIX^e siècle, commence à se faire sentir le désir de faciliter la coopération entre colonies pour des questions d'intérêt mutuel, en particulier la suppression des droits de douane intercoloniaux. On voit apparaitre des propositions visant à unir les différentes colonies britanniques en Australie dans le cadre d'une fédération unique. Cependant, l'impulsion vient essentiellement de Grande-Bretagne et il n'y a qu'un soutien local modéré[2]. En effet, les petites colonies craignent la domination des plus grandes, le Victoria et la Nouvelle-Galles du Sud sont contre le protectionnisme, l'expérience de la guerre de Sécession toute récente donne à réfléchir sur le fonctionnement d'un État fédéral. Ces difficultés conduisent à l'échec de plusieurs tentatives pour parvenir à une fédération dans les années 1850 et 1860.

Dans les années 1880, la crainte provoquée par la présence croissante des Allemands et des Français dans le Pacifique, associée à l'augmentation du sentiment d'identité australienne, permettent de créer le premier organisme inter-colonial, le Conseil fédéral de l'Australasie, créé en 1885. Le Conseil fédéral peut légiférer sur certains sujets, mais ne dispose pas d'un secrétariat permanent, d'un pouvoir exécutif ou d'une source de revenus indépendante. De plus, l'absence de la Nouvelle-Galles du Sud, la plus grande colonie, au Conseil en réduit également la valeur représentative.

Henry Parkes, le Premier ministre de Nouvelle-Galles du Sud, est le principal organisateur de conventions constitutionnelles afin de discuter de la création d'un État fédéral – l'une à Melbourne du 6 au 14 février 1890, l'autre (la Convention nationale australasienne) à Sydney du 2 mars au 9 avril 1891 –, réunions auxquelles assistent les dirigeants des colonies. La conférence de 1891 voit se développer chez les participants un important élan pour la construction d'une fédération et les discussions portent alors sur l'organisation du futur système de gouvernement. Sous la direction de Sir Samuel Griffith, un projet de constitution est élaboré. Toutefois, ces réunions n'ont pas l'appui de la population. En outre, le projet de constitution met de côté certaines questions importantes, telles que les problèmes des droits de douane. Le projet de 1891 est soumis au vote des différents parlements coloniaux mais est rejeté en Nouvelle-Galles du Sud, ce qui fait que les autres colonies le refusent après coup.

En 1895, les six Premiers ministres des différentes colonies conviennent d'établir un nouveau projet de constitution soumis à référendum. La Convention va se réunir par trois fois entre 1897 à 1898 (à Adélaïde du 22 mars au 23 avril 1897, à Sydney du 2 au 24 septembre 1897 et à Melbourne du 22 janvier au 17 mars 1898) pour adopter un nouveau projet. Le nouveau projet contient sensiblement les mêmes principes de gouvernement que le projet de 1891, mais il y ajoute des précisions sur le fonctionnement du gouvernement. Pour s'assurer d'un soutien populaire, le projet est soumis aux électeurs de chaque colonie. Après un référendum repoussé par un nombre insuffisant de oui en Nouvelle-Galles du Sud, le projet modifié est soumis à nouveau à référendum dans chaque colonie à l'exception de l'Australie-Occidentale qui refuse d'y participer et le oui l'emporte avec une importante majorité. Après ratification par les cinq colonies, le projet de loi est présenté au Parlement britannique en demandant à la Reine de promulguer le projet de loi.

Cependant, avant que le projet de loi ne soit voté, une dernière modification est apportée par le gouvernement britannique, sous la pression des premiers présidents des Hautes Cours des colonies : le droit d'appel de la Haute Cour au Conseil privé sur les questions constitutionnelles concernant les limites des pouvoirs de la Communauté ou des États ne peuvent pas être abrogées par le Parlement australien. Enfin, le Commonwealth of Australia Constitution Act est adopté par le Parlement britannique en 1900. L'Australie-Occidentale accepte finalement de se joindre à la Communauté à temps pour être l'un des membres fondateurs de la fédération australienne, qui est officiellement créé le 1^er janvier 1901.

En 1990, l'original du texte de la Constitution est prêté par le gouvernement britannique à l'Australie, et le gouvernement australien demande la permission de le garder, ce à quoi le parlement britannique acquiesce en votant le Australian Constitution (Public Record Copy) Act 1990.

Dans sa forme longue Loi constitutionnelle du Commonwealth d'Australie est le texte fondateur de la fédération australienne en 1901. Du fait de deux textes suivants, le Statut de Westminster de 1931 et la loi australienne de 1986, le texte de la Constitution est désormais considéré comme entièrement séparé du texte de loi initial, puisque seul le peuple australien peut modifier la Constitution par référendum. Ainsi, même si le Parlement du Royaume-Uni décidait d'abroger la loi constitutionnelle de 1900, cette décision n'aurait pas d'effet en Australie.

Les articles 1 à 8 couvrent les clauses décrivant les procédures juridiques en vue de la création du Commonwealth. La section 9, commençant par les mots «La Constitution de la Communauté est la suivante ..." contient la Constitution du Commonwealth d'Australie. La Constitution elle-même est divisée en huit chapitres.

Le chapitre I traite de la partie législative du système politique, le Parlement.

La partie I (l'article 1) dispose que le pouvoir législatif est exercé par le Parlement, qui est composé du Roi, du Sénat et la Chambre des Représentants. Les pouvoirs du Roi sont normalement exercés par le Gouverneur général (section 2).

La partie II du premier chapitre concerne le Sénat. Les sénateurs sont "directement élus par les habitants de l'État». Tous les États ont le même nombre de sénateurs quel que soit leur nombre d'habitants. Actuellement, il y a 12 sénateurs par État et 2 pour chaque territoire continental, le Territoire du Nord et le Territoire de la capitale australienne.

La partie III traite de la Chambre des représentants. L'article 24 oblige le Parlement à avoir autant que possible deux fois plus de députés que de sénateurs, qui doivent être élus au suffrage direct. Cette condition, appelée «Nexus», vise à empêcher une importance trop grande du Sénat en cas de vote en séance commune (voir la section 57 ci-dessous). Le nombre d'élus dans un État doit être (à peu près) proportionnel à son nombre d'habitants.

La partie IV ( «Les deux chambres du Parlement») traite des conditions d'éligibilité et de vote au parlement, des indemnités parlementaires, des règles parlementaires et d'autres questions annexes.

La partie V traite des pouvoirs du parlement. L'article 51 traite des pouvoirs du parlement fédéral. Pour les «compétences intercourantes», où le parlement fédéral et celui des États peuvent se prononcer, le vote du parlement fédéral est prépondérant en cas de désaccord (article 109). L'article 52 traite exclusivement des pouvoirs dévolus au Parlement fédéral. Les parlements des États ne peuvent pas légiférer sur ces sujets.

Le chapitre II traite de la partie exécutive du gouvernement. Le pouvoir exécutif est exercé par le Gouverneur général en sa qualité de représentant du Roi, conseillé par le Conseil exécutif fédéral. En vertu de ce chapitre, le Gouverneur général est le chef de l'État. Il peut nommer et révoquer les membres du Conseil exécutif, aussi bien les ministres que les autres membres du gouvernement. Ces pouvoirs, ainsi que le pouvoir de dissoudre (ou de refuser de dissoudre) le Parlement (article 5, section 57), sont nommés «pouvoirs de réserve», et leur usage est dicté par la convention. En général, le gouverneur général agit uniquement sur l'avis du Premier ministre.

Le chapitre III met en place la partie judiciaire du gouvernement. Le pouvoir judiciaire est exercé par une "Cour suprême fédérale" qui s'appellera la Haute Cour d'Australie (article 71). L'article 72 permet la création d'autres tribunaux fédéraux par le Parlement, mais exige que tous les juges des tribunaux fédéraux et de la Cour suprême, soient inamovibles. Ces tribunaux sont appelés "tribunaux du Chapitre III" par référence à la Constitution. Ces derniers, et uniquement ceux-ci, peuvent exercer le pouvoir judiciaire fédéral. La Haute Cour a compétence sur les questions soulevées en vertu de la Constitution, les lois fédérales, les traités, les affaires étrangères (articles 75-78). La Haute Cour est également la plus haute cour d'appel en Australie et entend les appels de tout autre tribunal fédéral et de la Commission inter-États seulement sur des questions de droit.

Le chapitre IV porte sur les finances et le commerce dans le système fédéral. L'article 81 impose que toutes les recettes de la fédération aillent au Fonds consolidé du revenu (Consolidated Revenue Fund). Le Parlement ne peut voter des lois que pour l'utilisation de ces sommes d'argent (article 53). Contrairement aux autres lois du parlement, les décisions prises sur l'utilisation de ces recettes ne peuvent pas faire l'objet de contestation juridique. L'article 90 donne à la fédération le contrôle exclusif des droits de douane et des taxes.

L'article 92 prévoit que «les échanges, le commerce et les relations entre les États doivent être absolument libres». Le sens exact de cette phrase fait l'objet d'un nombre considérable de lois.

L'article 96 donne au gouvernement fédéral le pouvoir de faire des dons à des États "dans les termes et les conditions que le Parlement estime opportuns". Ce pouvoir a été jugé non contraire à d'autres dispositions, telles que l'article 99 qui interdit de donner la préférence à un État ou une partie de celui-ci par rapport à un autre État ou une partie de celui-ci. Il est soumis uniquement à l'article 116, sur la liberté de religion, et éventuellement d'autres libertés. Ce pouvoir, qui avait bien évidemment été envisagé comme une mesure temporaire ( "pendant une période de dix ans et par la suite ... jusqu'à ce que le Parlement en dispose autrement»), a été utilisé par le Commonwealth pour encourager la coopération entre les États à des degrés divers au fil des ans.

L'article 101 crée une Commission inter-États, un organisme aujourd'hui dissous, mais qui était à l'origine prévue pour avoir un rôle important dans la structure fédérale.

Le chapitre V contient les dispositions traitant des États et de leur rôle dans le cadre du système fédéral. Les articles 106 à 108 garantissent les Constitutions, les pouvoirs parlementaires et les lois en vigueur dans chacun des États.

L'article 109 prévoit que, lorsqu'une loi d'un État est incompatible avec une loi fédérale, la loi fédérale prévaut (dans la mesure de l'incompatibilité).

L'article 111 prévoit que l'État peut renoncer à une partie quelconque de ses droits pour les transmettre à la fédération. Cela s'est produit à plusieurs reprises, notamment lors de la remise par l'Australie-Méridionale au pouvoir fédéral de la direction du Territoire du Nord.

L'article 114 interdit à tout État de lever sa propre armée et interdit également à tout État et au pouvoir fédéral de s'imposer mutuellement des taxes.

L'article 116 établit ce que l'on appelle souvent la "liberté de religion", en interdisant au gouvernement fédéral de faire des lois pour subventionner une religion, pour imposer une pratique religieuse, pour interdire l'exercice d'une religion, pour employer une discrimination religieuse pour un emploi public.

Le chapitre VI prévoit la création ou l'admission de nouveaux États. L'article 122 permet au Parlement d'assurer la représentation au Parlement de tout territoire cédé par les États ou placés par la Reine sous l'autorité de la fédération. L'article 123 exige que la modification des limites d'un État soit approuvée par le parlement de l'État et par un référendum organisé dans cet État.

Aucun nouvel État n'a été admis dans la fédération depuis sa création.

Le chapitre VII prévoit que le siège du gouvernement de la fédération (aujourd'hui Canberra) soit situé en Nouvelle-Galles du Sud, mais pas à moins d'une centaine de miles de Sydney et que le Gouverneur général puisse en nommer les députés. L'article 127 interdisait de prendre en compte les aborigènes dans tout recensement étatique ou fédéral ; il a été abrogé en 1967.

Bien que la création de la fédération australienne soit considérée comme la date d'indépendance de l'Australie vis-à-vis du Royaume-Uni, la fédération est légalement une création du parlement britannique par l'entremise du Commonwealth of Australia Constitution Act 1900 qui s'applique à l'Australie par la force de la loi. En conséquence, il y a une incertitude quant à l'applicabilité de lois de l'Empire britannique à l'Australie. Ce problème est résolu par le vote du Statut de Westminster, 1931 du parlement britannique, adopté en Australie via le Statute of Westminster Adoption Act 1942 du Parlement australien et antidaté au premier jour de la Seconde Guerre mondiale, le 3 septembre 1939. Cette loi libère les Dominions, dont l'Australie, de l'application des lois de l'Empire britannique[3]. Juridiquement, cela est souvent considéré comme le moment de la souveraineté nationale australienne.

Toutefois, si les lois impériales ne s'appliquent plus à l'État fédéral, elles continuent de s'appliquer dans les États. Ce problème est réglé par la loi de 1986 sur l'Australie (Australia Act 1986), votée dans les mêmes formes par les parlements de l'Australie, le Royaume-Uni, et chacun des États australiens. En plus de mettre fin à la possibilité, pour le parlement britannique de voter des lois s'appliquant dans les États australiens, cette loi coupe également la dernière voie d'appel des tribunaux australiens devant le Comité judiciaire du Conseil privé. Pour montrer l'importance de cette loi, la reine Élisabeth II s'est rendue en Australie pour la signer personnellement.

Comme mentionné ci-dessus, pour qu'une modification de la Constitution soit adoptée, il faut qu'elle soit approuvée par un référendum où le «oui» obtient la majorité au niveau fédéral mais aussi dans la majorité des États.

Quarante-quatre propositions d'amendement de la Constitution ont été soumises à référendum, huit ont été approuvées.

Les modifications approuvées sont les suivantes :

• 1906 - Élections sénatoriales : légère modification de l'article 13 sur la durée et les dates de fonction des sénateurs.
• 1910 - Dettes des États : modification de l'article 105 visant à étendre la possibilité de la fédération pour prendre en charge à tout moment des dettes contractées par un État.
• 1928 - Dettes des États : insertion de l'article 105A pour assurer la validité constitutionnelle de la convention financière conclue entre le gouvernement fédéral et les gouvernements des États en 1927.
• 1946 - Services sociaux : insertion de l'article 51 (xxiiiA) étendant les pouvoirs du gouvernement fédéral à un éventail de services sociaux.
• 1967 - Aborigènes : modification de l'article 51 (xxvi) prorogeant le pouvoir du gouvernement fédéral de légiférer en faveur des aborigènes ; abrogation de l'article 127, qui déclarait que «dans le calcul du nombre d'habitants de la fédération, d'un État ou de toute autre partie de la fédération, les aborigènes ne sont pas comptés. "
• 1977
  • Vacance d'un siège sénatorial : à la suite de la crise constitutionnelle de 1975, formalisation de la tradition, non respectée en 1975, qui veut que, lorsqu'un siège devient vacant au Sénat, le gouvernement de l'État concerné, s'il décide de combler le poste vacant, doit choisir le remplaçant dans le parti du sénateur sortant si ce parti existe toujours.
  • Référendums : Modification de l'article 128 pour permettre aux habitants des Territoires de voter lors des référendums et d'être pris en compte dans le total national.
  • Départ à la retraite des juges: modification de l'article 72 pour créer un âge de retraite à 70 ans pour les juges des tribunaux fédéraux.

Le chapitre VII prévoit que le siège du gouvernement de la fédération (aujourd'hui Canberra) soit situé en Nouvelle-Galles du Sud, mais pas à moins d'une centaine de miles de Sydney et que le Gouverneur général puisse en nommer les députés. L'article 127 interdisait de prendre en compte les aborigènes dans tout recensement étatique ou fédéral ; il a été abrogé en 1967.

La constitution australienne ne comprend pas un Bill of Rights, une liste de droits garantis pour les personnes. Certains délégués à la Convention constitutionnelle de 1898 étaient en faveur de la création, dans la Constitution, d'une section similaire à la déclaration de droits de la Constitution des États-Unis, mais la majorité des délégués ont estimé que les droits traditionnels et les libertés des sujets britanniques étaient suffisamment garantis par le système parlementaire et le système judiciaire indépendant que la Constitution allait créer. Cette absence a fait que la Constitution australienne a souvent été critiquée pour son faible niveau de protection des droits et libertés.

Certains droits sont toutefois inclus dans la Constitution :

• Le droit à un procès devant un jury : L'article 80 crée un droit de déférer quelqu'un devant un tribunal pour des actes ou propos jugés graves contre les lois fédérales. Il existe cependant de sérieuses limitations conceptuelles à ce droit, puisque la parlement est libre d'apprécier s'il y a ou non infraction et ce quelle que soit la gravité de la sanction encourue. Comme le juge Higgins l'écrit "s'il doit y avoir mise en accusation, il doit y avoir création d'un jury, mais il n'y a rien qui oblige une procédure de mise en accusation". En pratique, il n'y a jamais eu d'abus de ce vide juridique dans ce domaine.
• Le droit à une juste indemnisation : Le paragraphe 51 (xxxi) crée un droit à une juste indemnisation pour les biens pris par la fédération.
• Le droit à la liberté de religion : L'article 116 crée un droit à la liberté de religion, en interdisant au gouvernement fédéral (mais pas à ceux des États) de "voter une loi pour établir une religion, imposer toute pratique religieuse, ou pour interdire la libre pratique de toute religion". Cet article est basé sur le premier amendement de la Constitution des États-Unis, mais il est peu utilisé. Comme les États ont conservé tous les pouvoirs qu'ils avaient avant que les colonies ne se fédèrent, à l'exception de ceux qui sont explicitement donnés à la fédération, cette section n'a pas d'incidence sur le pouvoir des États de légiférer sur la religion, et, conformément aux interprétations de la Haute Cour, toute loi fédérale touchant la religion, hormis la création d'une religion officielle de l'Australie, serait illégale.
• Le droit à la liberté de discrimination envers les non-résidents d'un État : L'article 117 interdit toute incapacitation ou toute discrimination dans un État envers un résident d'un autre État. Cette loi est interprétée largement (Street v Queensland Bar Association), mais n'interdit pas aux États d'imposer des conditions de résidence lorsqu'elles sont requises par l'autonomie de l'État.

En 1992 et 1994, la Haute Cour d'Australie a constaté que la Constitution contenait un «droit implicite» à la liberté de communication politique, dans une série d'affaires dont l'affaire Australian Capital Television Pty Ltd v Commonwealth. Ceci est considéré comme une partie indispensable du système démocratique créé par la Constitution. L'application de ce «droit implicite» a toutefois été limité dans des affaires ultérieures, telles que l'affaire Lange v Australian Broadcasting Corporation[5]. Elle n'est en aucun cas équivalente à une liberté de parole, elle ne protège les individus que contre toute tentative du gouvernement d'essayer de limiter la libre expression politique: elle n'est d'aucune utilité contre d'autres individus.

En 2007, la Haute Cour d'Australie, dans l'affaire Roach v Electoral Commissioner établit que les articles 7 et 24 de la constitution, en spécifiant que les membres de la chambre des représentants et le sénat soient "directement choisis par le peuple", créent un droit au vote limité. Ceci comprend le principe de création d'un suffrage universel, et limite le pouvoir législatif du parlement pour le restreindre. Dans ce cas, un amendement législatif pour supprimer le droit de vote de tous les prisonniers (alors qu'avant, seuls ceux condamnés à des peines de moins de trois ans le perdaient) a été censuré comme contraire à ce droit.

D'autres tentatives pour faire trouver d'autres « droits implicites » par la Haute Cour n'ont pas été couronnées de succès.

Alors qu'il existe un préambule au début du Commonwealth of Australia Constitution Act 1900, il n'en existe pas au début de la Constitution australienne elle-même. Il y a eu quelques demandes pour l'insertion d'une telle section afin de mettre en valeur l'esprit et les aspirations énoncés dans la constitution. Il y a cependant une opposition féroce, portant le plus souvent sur le contenu du préambule, ainsi que sur les éventuelles conséquences juridiques de ce texte. En 1999, un projet de préambule, principalement rédigé par le Premier ministre John Howard, a été rejeté lors d'un référendum qui a eu lieu en même temps que le référendum sur la création d'une république australienne. Le « oui » (en faveur de l'insertion du préambule) n'a obtenu la majorité dans aucun des six États.

À diverses reprises depuis la création de la Fédération, les débats ont fait rage pour savoir si l'Australie devait devenir une république. Le 6 novembre 1999, les Australiens ont rejeté une proposition visant à remplacer la reine par un président élu par une majorité des deux tiers des membres du Parlement fédéral. Cela en dépit de sondages indiquant que la majorité des Australiens étaient en faveur d'une république[6]. Des républicains australiens considèrent que c'est le mode d'élection du président qui est à l'origine du rejet alors que des monarchistes expliquent les résultats du référendum comme une preuve que les Australiens n'ont finalement aucun intérêt à la création d'une république. Il n'existe aucun projet actuel pour un nouveau référendum. En 2022, un ministre adjoint pour la République est cependant nommé au sein du gouvernement.

Le 26 mai 2017, les délégués à une convention référendaire des peuples aborigènes et des insulaires du détroit de Torrès tenue près d'Uluru en Australie centrale ont adopté la déclaration dite Uluru Statement from the Heart ("Déclaration sincère d'Uluru")[7], qui appelle à la reconnaissance d'une "voix des Premières nations" dans la Constitution australienne et à une "Commission Makarrata" (commission de rassemblement après la lutte) pour superviser un processus de "conclusion d'accords" et d' "expression de la vérité" entre le gouvernement et les peuples autochtones[8]. Le 26 octobre 2017, le premier ministre Malcolm Turnbull a publié une déclaration conjointe avec son ministre de la justice (attorney general) et son ministre des Affaires autochtones, rejetant ces demandes[9]. Le débat se poursuit actuellement[10] - [11].

• Whitlam Gough, The Truth of the Matter, Penguin, 1979 (ISBN 978-0-14-070079-4)
• George Williams, Sean Brennan et Andrew Lynch, Blackshield and Williams Australian Constitutional Law and Theory : Commentary and Materials, Annandale, Federation Press, 2014, 6^e éd., 1429 p. (ISBN 978-1-86287-918-8)

• (fr) Constitution australienne