Arrêt Baldy

Le Conseil d’État ne prend même pas la peine d’argumenter le moindre élément à ce sujet. En effet, il écarte d’emblée le moyen avancé par le sieur Baldy. Le Conseil affirme que le préfet détient le pouvoir dont il a fait usage en vertu de l’article 99 de la loi du 5 avril 1884, le Conseil ne voit donc pas l’intérêt de justifier sa position puisqu’elle a un fondement légal. Par ailleurs, et comme écrit précédemment, le préfet dispose d’un pouvoir réglementaire spécial. Par conséquent, le Conseil d’État en déduit que l’arrêté ne peut pas être annulé sur le fondement d’un recours en excès de pouvoir du fait de l’incompétence du préfet.

Les interdictions préventives sont en effet le plus souvent prises pour préserver l’ordre public, dans un souci d’intérêt général. Ainsi, il apparait que le Conseil d’État estime que l’interdiction édictée par l’arrêté du préfet est justifiée. Il considère que le préfet a fait une juste appréciation du risque que la situation pouvait comporter à l’encontre de l’ordre et de a tranquillité publique. Cette justification est intéressante pour deux raisons. D’une part, et c’est là le principal intérêt, elle met en exergue le caractère hautement préventif de la mesure de police puisqu’un simple doute relatif au risque suffit pour prendre une telle décision d’interdiction, et d’autre part, il est interdit d’inscrire des emblèmes religieux sur le drapeau français. Parallèlement, cela nous ramène irrémédiablement au principe de laïcité. Nous sommes en 1917 et le principe de laïcité a été consacré par la loi du 9 décembre 1905 qui sacralise la séparation de l’Église et de l’État. Il est par ailleurs intéressant et même surprenant de voir qu’il est fait une application stricte de ce principe dans un contexte de changement récent.

Si tous les moyens soulevés par Sieur Baldy à l’encontre de l’arrêté du préfet de l’Hérault sont successivement rejetés, il en demeure un que le Conseil d’État accueille : l’arrêté édicte une interdiction générale et absolue, restriction suprême aux libertés, et il est donc entaché d’illégalité, au moins partielle. En somme, il apparaît intéressant de voir la distinction entre le régime répressif et préventif pour comprendre le fondement de cette décision du Conseil d’État. L’État qui adopte un régime répressif est un État qui adopte finalement, et ce même si le terme répressif peut avoir une connotation négative, le régime le plus libéral qui soit. Il consiste à n’interdire que ce que la loi peut interdire, et ainsi élever la liberté au-dessus de tout. L’intervention de la puissance publique est donc strictement limité, quelle soit judiciaire ou administrative. Le régime préventif est différent. En effet, le régime est dit préventif lorsqu’il « implique l’acceptation de la puissance publique, privant ainsi de liberté son titulaire face à une administration qui dispose, le plus souvent, d’un pouvoir discrétionnaire »[7] En l’espèce, il s’agissait bien d’un régime répressif.

Un régime répressif comme en l’espèce se résume à dire que tout ce qui n’est pas expressément interdit est permis. La pérennité du régime répressif repose sur la stabilité des règles de droit et notamment la stabilité de la mise en œuvre des mesures de police : les libertés ne peuvent pas dépendre du caprice changeant et discrétionnaire ou imprévisible des puissances publiques, d’où se déduit la reconnaissance de la théorie du fait du Prince. Cette théorie joue « lorsque les charges du cocontractant sont aggravées par une mesure prise par l’administration contractante au titre de prérogatives autres que celles tirées du contrat en cause » [8]. En l’espèce, le Conseil d’État recherche donc la légalité des motifs du préfet de l’Hérault et du ministre de l’Intérieur afin de s’assurer qu’il ne s’agit pas d’une restriction aux libertés prise en considération d’un seul motif politique

Cette décision du Conseil d’État nous offre une certaine vision de l’ordre public. Celui-ci a précisément une finalité hybride qui est à la fois la protection du public mais également de l’individu contre lui-même. L’ordre public est défini par sa fonction et non par son contenu. Cette notion a d’ailleurs évolué puisque l’ordre public était considéré initialement comme « l’ordre matériel et extérieur », selon Maurice Hauriou. En effet, cet ordre public est une notion qui ne cesse de se transformer, il a ainsi intégré la notion de dignité humaine, puis de moralité publique avant de s’intéresser aux circonstances locales particulières. Cela permet et impose au Conseil d’État d’apprécier l’ordre public à un moment et dans des circonstances donnés. En l’espèce, il s’agissait de « la sûreté et la tranquillité publiques ». Il appartenait alors au Conseil d’État de vérifier si la mesure prise par le préfet avait pour objet de prévenir des « manifestations collectives susceptibles de troubler l’ordre ». Cela avait donc une visée purement préventive. Le but des mesures prises par le préfet étaient donc de protéger le public en interdisant ou en prévenant des manifestations collectives qui auraient pu porter atteinte à l’ordre public ; mais également, pour prévenir l’individu contre lui-même en interdisant le port d’insignes et emblèmes susceptibles de générer des violences. Par conséquent, il y avait bien une interdiction de manière générale. La sécurité n’était devenue pas seulement un instrument de l’État mais aussi un moyen pour protéger les individus dans les relations interindividuelles : on est passé d’un rapport horizontal des individus contre l’État à un rapport des individus contre eux-mêmes. La première conséquence que cela a eu a été que finalement l’ordre public bien que devant être concilié avec la liberté apparaissait comme nécessaire à la liberté. En effet, en 1918, le Conseil constitutionnel n’existait pas, tout comme la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), pour garantir les libertés. Le Conseil d’État apparaissait alors légitimement comme le dernier garant des libertés, contre notamment des mesures préventives trop absolues.

L’équilibre entre sécurité et liberté est le dilemme qui se montre à tous les gouvernements. Il faut nécessairement un ordre pour réguler les libertés. Cela va de soi, si la liberté est absolue on bascule dans un régime anarchique, et une société régie par la peur et le chaos est nécessairement dépourvue de liberté. Cependant, si la liberté est totalement muselée par la sécurité, elle devient inexistante, et un État sans liberté est un État totalitaire. Cela nous fait une fois de plus rebondir sur le nécessaire équilibre à trouver entre ces deux notions qui deviennent, lorsqu’elles sont trop entières, une gangrène pour nos sociétés modernes. Alors, aux yeux du Conseil d’État, il peut aisément être affirmé que la mesure de police garantit la liberté qu’elle restreint. Si cela peut sembler parfaitement paradoxal, pourtant cela apparaît maintenant d’une claire évidence puisque liberté et sécurité ne sont pas censées s’opposer mais se réguler mutuellement. Elles ont d’ailleurs toujours agi de cette manière poussant les individus opprimés par le totalitarisme à chercher davantage de libertés, et les individus apeurés par une trop grande liberté à demander à leur dirigeant cette sécurité, transcendée par les mesures de police, comme celle en l’espèce.

Les mesures de police étant l’exception au principe de liberté, elles doivent être limitées. Cette limitation peut couvrir plusieurs aspects : elles peuvent être limitées par leur champ d’application, elles peuvent être limitées dans le temps ou encore dans l’espace. En l’espèce, la mesure est limitée par son champ d’application puisqu’étant générale et absolue le Conseil d’État estime qu’elle est entachée de détournement de pouvoir. Pour être légal, l’arrêté aurait dû s’appliquer à une situation particulière et non se poser en principe absolu. Pour être légal, le Conseil d’État doit également s’assurer que la mesure est la moins liberticide à la disposition de l’autorité. En l’espèce, ce contrôle de nécessité n’apparaît pas expressément mais on en ressent malgré tous les prémisses. Il parachèvera son travail par son célèbre arrêt Benjamin pris le 19 mai 1933. Il y réaffirme son principe de liberté comme règle et de mesure de police comme exception. Cet arrêt de 1933 rajoutera des critères qui en feront un arrêt fondateur du droit administratif. Le Conseil d’État martèle sa position car elle reste le fondement d’une société démocratique et d’un peuple qui ne souffre pas de l’oppression de son État.

La définition de l’ordre public est nécessairement fonctionnelle selon Étienne Picard. En effet, le contenu de l’ordre public peut être changeant, reposant sur différents fondements. Il ne faut donc pas s’attacher à son contenu car ce dernier est évolutif mais plutôt à sa fonction. C’est pourquoi l’ordre public s’attache à la protection de ce qui est essentiel. Différents arrêts de la jurisprudence administrative ont admis de nouvelles notions dans l’ordre public, Commune de Morsang-sur-Orge, par exemple, rendu par le Conseil d’État le 27 octobre 1995 a ajouté la notion de dignité humaine à l’ordre public, l’arrêt Commune de Houilles rendu par le Conseil d’État le 8 juin 2005 a ajouté la notion de moralité. Cette évolution jurisprudentielle montre l’inconstance du contenu de l’ordre public, justifiant ainsi l’idée d’Étienne Picard. L’ordre public apparaît bien, au gré des opportunités que lui voit le Conseil d’État, comme le garant de la sauvegarde de l’ordre public, à condition de respecter le principe de liberté comme la règle. Il va finalement opérer un contrôle de proportionnalité entre la mesure de police et la liberté ainsi bornée. Peut-on envisager que le Conseil constitutionnel l’ait imité lorsqu’il procède lui-même à son contrôle de proportionnalité lors d’un contrôle de constitutionnalité d’une loi ? C’est semble-t-il tout à fait envisageable.