Arbitrage en droit français

L'arbitre est investi de la mission de trancher un litige en vertu d'un contrat doté de la force obligatoire attribué au contrat par l'article 1104 du Code civil. Ce contrat peut préexister au litige (clause compromissoire) ou être conclu postérieurement à la naissance du litige (compromis).

L'objet de l'arbitrage est toutefois limité par la notion d'ordre public ; ainsi, en droit des baux commerciaux, l'article L145-15 du code de commerce codifiant les articles d'ordre public dont les articles L145.37 à L145.39 du code de commerce relatifs à la révision triennale, rend nulle toute clause visant à soumettre le désaccord des parties sur le loyer révisé à une convention d'arbitrage.

La sentence arbitrale est la décision rendue par le tribunal arbitral. Le Code de procédure civile subordonne la production d'effets de droit des sentences arbitrales au respect d'une certaine structure.

Il existe une variante à la forme précédente : l'article 1474 du CPC en sa version antérieure au décret n^o 2011-48 du 13 janvier 2011[10], prévoit que le compromis d'arbitrage (ou la clause compromissoire) peut stipuler que l'arbitre statuera comme amiable compositeur. L'autorisation donnée à l'arbitre par les parties de statuer comme amiable compositeur a d'importants effets. Elle donne à l'arbitre la liberté, s'il le juge nécessaire, d'écarter la règle de droit qui lierait un juge et de statuer en équité. L'équité est une notion séduisante considérée avec prudence par le législateur. Elle consiste à admettre que certaines contestations peuvent être résolues, eu égard à certains faits de l'espèce, en écartant une règle de droit qui s'imposerait au juge ordinaire. Une partie peut ainsi renoncer à réclamer l'application d'un droit, qui théoriquement s'appliquerait, en contrepartie d'une convention satisfaisante. Un droit auquel on peut renoncer est par exemple celui tiré d'une prescription, droit que l'on peut, même en justice, omettre de soulever. Amiable composition ne veut pas dire pour autant évasion dans le non-droit. L'arbitre amiable compositeur reste, d'une part, tenu d'appliquer les règles d'ordre public (celle auxquelles on ne peut déroger par contrat), mais d'autre part sa latitude d'écarter la règle est facultative, l'affaire pouvant fort bien se régler « équitablement » en application d'une règle de droit. Néanmoins la Cour de cassation a jugé que lorsque l'arbitre amiable compositeur faisait application de la règle de droit pour parvenir à l'équité, il devait, justement parce que sa mission est « l'amiable composition », motiver cette décision (Civ. 2^e, 10 juillet 2003) .

L'alinéa 4 de l'article 12 du CPC est considéré par la doctrine comme ayant, dans sa concision, de vastes effets insuffisamment appliqués. Il dispose que « Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur (...) ». En tant que mode alternatif, cette disposition est peu employée. Dans l'esprit des justiciables, l'amiable composition est du domaine de l'arbitrage. Or l'alinéa 4 de l'article 12 autorise le juge à statuer en équité, il s'agit donc d'une exception, qui pourrait être très utile, à la règle générale donnant seule mission au juge d'appliquer et de faire respecter le droit. L'alinéa 4 transforme le juge en arbitre en lui offrant une liberté considérable, sans entraîner l'inconvénient principal de l'arbitrage privé qui est son coût, inaccessible aux particuliers. De plus, le justiciable bénéficie de toute la compétence du juge professionnel. Quelques réserves freinent néanmoins le recours plus fréquent à ce mode de résolution. Le texte conditionne l'amiable composition par le juge à ce que le litige soit « né ». La possibilité de stipuler une clause la prévoyant est donc exclue, ce que l'on peut regretter puisque l'article 2061 l'autorise désormais pour les professionnels civils, élargissant considérablement son champ d'application, laissant, pour ainsi dire, l'alinéa 4 de l'article 12 quelque peu en arrière. Là encore, la distinction avec la conciliation n'est pas toujours claire, ce qui peut créer une confusion dans l'esprit des justiciables.

L'arbitrabilité d'un litige désigne sa capacité à faire l'objet d'un arbitrage. Ratione personae (relativement aux personnes); toute personne privée ou publique, physique ou morale peut recourir à un arbitrage, sous réserve du consentement des deux parties au différend. Classiquement, il existe deux modes de recours à l'arbitrage :

• soit par une clause compromissoire (article 1442 du CPC, voir plus haut) ; il s'agit d'une clause qui prévoit le recours à l'arbitrage pour un litige futur. Le recours à l'arbitrage peut donc être prévu, avant tout litige. La clause compromissoire préexiste au litige. Par exemple, un contrat de vente va inclure une clause compromissoire stipulant qu'en cas de litige concernant la formation, l'exécution ou la résiliation du contrat les parties conviennent de recourir à un arbitrage.
• soit à la conclusion d'un accord d'arbitrage (article 1447 du CPC) ; dit compromis (un compromis est l'échange de promesses entre deux personnes ou plus. C'est le résultat d'une négociation entre les parties en présence où chacune aura fait des concessions pour arriver à une solution commune qu'elles devront conjointement exécuter). Il s'agit d'une convention passée entre les parties, mais à la différence de la clause compromissoire, une fois que le litige est né : le litige préexiste au compromis. Les parties vont se mettre d'accord pour soumettre le litige aux arbitres comme ce fut le cas notamment dans la célèbre affaire Tapie[11].

L'arbitrabilité est également liée à la matière considérée, certaines matières liées à l'ordre public ne sont pas arbitrables, elles ne peuvent donc pas faire l'objet d'un arbitrage. Par exemple, il n'est pas possible de compromettre (au sens juridique) sur les droits dont on n'a pas la libre disposition, ce qui est très souvent le cas en droit de la famille par exemple (divorce, filiation, etc.).

Depuis une loi du 15 mai 2001, lorsque "l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée[12]". Cette règle ne joue toutefois que dans les arbitrages internes. La Cour de cassation a en effet déjà affirmé l'absence de nullité manifeste d'une clause compromisoire stipulée à l'encontre d'une consommatrice française par un établissement américain proposant des services financiers[13]. Peuvent donc être soumis à l'arbitrage des conflits relatifs à la consommation (litige avec un commerçant), au règlement d'une succession, mais aussi des conflits entre locataires et bailleurs, certains conflits entre employés et employeurs, etc.