Faillite frauduleuse

Certaines règlementations cherchent à mieux protéger les investisseurs de ce type de risque financier (risque financier systémique en période de crise), dont en Europe la Directive concernant les marchés d'instruments financiers.

Dans certains secteurs de l’économie (domaine minier notamment, via les codes miniers, la loi prévoit parfois (selon les pays) que les entreprises doivent faire des provisions, qui seront utilisées si elles n’honorent pas leurs engagements. Cela est notamment destiné à éviter les faillites frauduleuses ou tardivement justifiées par l'appauvrissement d’un gisement, un changement de conditions économiques d’exploitation (moindre rentabilité). Les exploitants sont ainsi - dans certains pays - contraints de constituer durant leur activité, sur un compte bloqué contrôlé par l'État, la « provision financière » nécessaire au financement de cette réhabilitation[3], et des bio-indicateurs peuvent être imposés ou proposés pour l'évaluation de l'efficacité d'une réhabilitation environnementale en cours ou terminée[3].

Même en présence d'une comptabilité analytique, le caractère frauduleux d'une faillite peut être difficile à prouver dans le cas de filiales de certaines multinationales dont les stratégies ne sont pas transparentes, et chez lesquelles les participations, les fusions-acquisitions, l'utilisation de comptes offshore dans des « paradis fiscaux et juridiques » peut beaucoup complexifier les recherches de responsabilité.

Afin d'échapper à l'obligation de remboursement de leurs dettes commerciales, fiscales, sociales…, des dirigeants ou gestionnaires indélicats pourraient par exemple se détacher juridiquement d'une filiale, puis lui affecter (directement ou indirectement) :

• la gestion impossible d'emprunts toxiques ;
• une dette écologique dont les couts seront insupportable pour la filiale. Il peut par exemple s'agir d'un patrimoine foncier que l'on sait gravement dégradé (par ex. : sols pollués et séquelles de pollution sur une nappe phréatique) impliquant des coûts élevés d'évaluation des risques, d'entretien et de protection des sites, puis de traitement (dépollution) et de restauration écologique, voire de dédommagement pour les riverains, etc.) ;
• des commandes impossibles à honorer, éventuellement dans le contexte d'un marché qu'ils manipuleraient de manière à créer des « anomalies de marché » (par exemple en augmentant artificiellement les prix de la matière première, ce qui est possible si la multinationale est en position hégémonique ou dominante sur le marché ou agit dans le cadre d'un « cartel » ou d'entente sur les prix). Ils pourraient aussi et au contraire faire en sorte de priver cette filiale de commande, de manière à ensuite la présenter comme économiquement non-rentable et entamer un cercle-vicieux conduisant à la faillite ; un tel cycle peut être amorcé en affectant d'importantes commandes à d'autres usines ou sociétés, concurrente ou liée à la même multinationale ;
• priver cette filiale de ressources secondaires nécessaires, afin de provoquer une faillite qui leur permet de se défausser de leurs responsabilités sociales (reclassement, etc.) et financières (remboursement de dettes).

Dans tous ces cas, la filiale peut être sacrifiée avec regret, ou être une filiale dont on voulait déjà se débarrasser ; ce qui devient possible dès les conditions sont en place pour que cette filiale soit conduite malgré elle à une situation cessation des paiements, avec un redressement qui apparaîtrait comme manifestement impossible, aboutissant à une liquidation judiciaire. Ce type d'agissements considéré comme non-éthique par de nombreuses chartes ou codes de bonnes pratiques est juridiquement illégal dans de nombreux pays mais il est facilité par certains contextes peu transparent, et quand des dirigeants ou administrateurs majoritaires impliqués sont à la tête de nombreuses entreprises d'un même groupe, voire d'entreprises concurrentes ou qu'ils y occupent une position influente dans le conseil d'administration en tant qu'actionnaire ou en tant que membre « indépendant » (c'est une des situations possibles de conflit d'intérêt dans une entreprise).