Théorie du droit pénal de l'ennemi

L'article 121-5 du Code pénal[3] précise qu'il n'y a pas de tentative punissable sans commencement d'exécution. C'est à partir de cette disposition qu'il faut entrevoir le principe de légalité. Pour contourner ce principe, le législateur n'hésite plus à réprimer en amont, érigeant un simple commencement d'exécution en infraction punissable. L'appréhension de la dangerosité prend ici tout son intérêt dans la mesure où le législateur réprime des comportements dont la nature délictuelle ou criminelle est hypothétique.

Cette tendance n'a fait que se confirmer face aux menaces terroristes, notamment par la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme[4], qui a créé le délit d'entreprise terroriste individuelle à l'article 421-2-6 du Code pénal[5]. Cet article admet la condamnation de personnes projetant de commettre seules un acte terroriste. L'illustration est ici parfaite d'un recul du principe de légalité à travers la répression d'un acte éloigné de l'infraction pénale redoutée. 

La commission nationale consultative des droits de l'Homme (CNCDH) a rendu un avis le 25 septembre 2014[6] dans lequel elle reconnaît la possibilité de réprimer à titre autonome certains comportements dont elle estime qu'ils ont un lien direct avec un projet terroriste. En revanche, le rapport précise ensuite que l'action de « rechercher » reste un terme trop éloigné du commencement d'exécution de l'infraction, laissant apparaître une appréciation subjective dangereuse notamment en termes de preuve. La théorie de la politique pénale de l'ennemi prend ici tout son sens devant la présence d'actes très éloignés de l'infraction projetée mais pourtant déjà réprimés par le législateur. La CNCDH recommande en conséquence l'emploi d'une extrême précision dans la définition des actes incriminés afin d'éviter la violation du principe de légalité.

Cette même commission a dénoncé la réelle imprécision de l'article 421-2-6 du Code pénal[7], lequel évoque des actes « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ». En effet, plus on remonte dans le temps, plus on s'éloigne de la commission de l'infraction finale et logiquement, il devient difficile d'établir la réalité de cette infraction. Ces arguments témoignent de la dilution du principe de légalité criminelle et de l'atteinte à la présomption d'innocence, laquelle exige une preuve certaine et complète de la culpabilité.

Face à la menace terroriste, le malaise du législateur à tracer les contours d'une telle incrimination est donc bien visible et le plonge dans une technique de qualification juridique arbitraire.

Selon Günther Jakobs, l'internement de sûreté est l'exemple le plus frappant d'une application du droit pénal de l'ennemi, avec pour objectif : la prévention de faits délictuels ou criminels d'une personne en détention. En ce sens, l'auteur indiquait « la dangerosité de l’individu détenu prime sur tout, il est l’ennemi de la société, il n’est plus un citoyen libre, il n’est plus un citoyen qui a la pleine jouissance de ses droits»[1]. Il ressort de cette citation la distinction flagrante entre citoyen ordinaire et citoyen « différent », mis à l'écart d'une société qui ne le voit plus que comme un ennemi[8].

Ce principe de culpabilité, bien qu'essentiel à la tradition juridique française, est régulièrement remis en cause par la volonté accrue du législateur de neutraliser les individus potentiellement dangereux. Cette volonté peut se traduire par la répression, à laquelle l'individu ne pourra échapper, mais également par la correction, l'amélioration de l'individu à des fins de réinsertion. Par ce contrôle social à des fins de neutralisation, nous serions passés de « surveiller et punir » à « punir et surveiller ». La CNCDH a par ailleurs aiguillé ce raisonnement en mettant en évidence la rupture du lien de causalité entre une infraction et la privation de liberté[9]. Référence est ici faite à la loi sur la rétention de sûreté du 25 février 2008. En effet, l'individu qui a purgé sa peine, reste dans l'esprit du législateur l'auteur présumé de futures infractions. Le flou juridique est total, tant l'appréciation de la dangerosité du condamné semble sans aucun rapport avec un élément matériel. Partant de là, l’ennemi cesse d’être un sujet de la procédure pénale et de facto, ne bénéfice plus des garanties issues de cette procédure.

Ainsi, face à cet ennemi désigné, les actions de l’État se fondent logiquement sur des procédures extérieures au droit légal et par conséquent, en dehors du respect des droits fondamentaux tels que la dignité humaine dont le délinquant de droit commun peut bénéficier. En somme, la procédure appliquée à la réprobation de l'ennemi est une véritable « procédure de guerre » avec la protection de la structure étatique comme principale justification.

Pour Schmitt, la dangerosité d'un individu se résume en une relation « ami-ennemi », permettant à l'État, identification faite de l'ennemi, de mettre en place les armes nécessaires pour préserver la sécurité de son territoire[10]. La principale faille dans cette quête permanente de recherche d'identité de l'ennemi réside dans la nature même du conflit terroriste, qui ne peut se résumer en une opposition entre deux Etats aux territoires délimités. Ainsi, la dangerosité serait à la fois omniprésente, mais impossible à caractériser. De même, le terme de « guerre contre le terrorisme » apparaît comme confus, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une guerre étatique ou d'une guerre civile consistant en une insurrection nationale destinée à prendre le pouvoir sur le sol d'un État-nation.

Schmitt ne définit pas concrètement la notion d'unité politique sur laquelle il fonde son argumentation mais on en déduit que cette unité se dévoile lorsque le clivage ami-ennemi apparaît. Dans ce cas de figure, l'unité politique semble subordonnée à une condition de forme rendant sa définition impossible. Pour autant, Schmitt poursuit en ces termes «  La guerre est une lutte armée entre unités politiques organisées, la guerre civile est une lutte armée au sein d’une unité politique … La guerre naît de l’hostilité, celle-ci étant la négation existentielle d’un autre être. La guerre n’est que l’actualisation ultime de l’hostilité[11]. »

Ainsi, pour l'auteur allemand, la guerre est au centre de la définition de la théorie pénale de l'ennemi puisqu'elle permet de justifier les actions extra-légales employées par un État pour y mettre fin. La politique d'un État va, dans cette conception, élargir ses possibilités d'action, prendre des mesures qu'elle n'aurait su prendre dans un contexte pacifique puisque ses citoyens ne l'auraient pas accepté.

La théorie pénale de l'ennemi consiste donc à structurer une légitimité d'action afin de ramener l'unité sur un territoire au moins en apparence divisé. Appliquée au contexte politique français, cette théorie renvoie naturellement à l'état d'urgence, créé par une loi du 3 avril 1955[12] lors de la guerre d'Algérie, et en vigueur récemment depuis les attentats du 13 novembre 2015. Si cette mesure paraissait évidemment justifiée au lendemain des attaques terroristes, l'opinion s'est rapidement montrée divisée quant à l'opportunité de maintenir l'état d'urgence durant des années comme cela est encore le cas actuellement.

Enfin, Schmitt rappelait que la souveraineté d'un État dans ce contexte était caractérisée par l'acte politique : «  Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle. Il n’existe pas de norme que l’on puisse appliquer à un chaos. Il faut que l’ordre soit établi pour que l’ordre juridique ait un sens. Il faut qu’une situation normale soit créée, et celui-là est souverain qui décide définitivement si cette situation existe réellement. Là réside l’essence de la souveraineté de l’État…»[10].

L'acte de décision de l'état d'urgence désigne donc directement l'ennemi et permet de garantir à l'État sa puissance, sa souveraineté, face à une telle menace.

Michel Foucault associe le criminel et donc la dangerosité potentielle à un ennemi social : « Le criminel, c'est l'ennemi social, ennemi « étranger » mais non extérieur, et, du coup, la punition ne doit être ni la réparation du dommage causé à autrui, ni non plus le châtiment de la faute, mais une mesure de protection, de contre guerre que la société va prendre contre ce dernier »[13]. Ainsi, l'objectif de l'État sera de donner toujours plus de cohérence à une politique aléatoire dans une lutte contre une menace potentielle.

La lutte actuelle contre la perception d'une dangerosité semble se résumer à un rapport « sécurité - terrorisme » avec une politique aléatoire comme principal argument de lutte efficace. Il s'agirait en somme d'un pacte tacite entre le gouvernement et la population pour garantir à cette dernière un minimum de libertés tout en prenant le soin de les restreindre considérablement. Or, c'est justement ce pacte qui est remis constamment en cause par les attaques terroristes, rendant la politique aléatoire et sécuritaire incontrôlable et surtout, incomprise de ceux à qui elle s'applique.

Aussi, cette nécessité de nommer l'ennemi entraîne naturellement une résurgence de certains caractères nationaux avec l'application d'un état d'urgence, des frontières contrôlées mais également des aspects culturels comme l'apprentissage de codes de citoyennetés ou des programmes de réadaptation pour le milieu carcéral. Également, dans cette lutte contre le terrorisme en application d'un droit pénal de l'ennemi, de nombreuses observations ont pu être faites, mettant en rapport la radicalisation, leurs lieux d'implantation et le trafic de drogue en Europe. À ce sujet, Jean-François Dreuille, Doyen de l'université de Savoie Mont-Blanc, insistait sur la difficulté pour les différents modes de gouvernance à mettre en lien la criminalité avec la foi religieuse, renforçant de facto le sentiment d'une politique aléatoire[14].