Privilège du préalable

Ce principe de droit a été énoncé par le professeur Maurice Hauriou. Il s'agit d'une véritable clef de voûte de l'action administrative, car elle confère à l'administration un pouvoir exorbitant du droit commun qui rend possible l'application instantanée de ses décisions[1]. Il s'agit d'un privilège accordé à l'administration[2].

Ainsi, du fait de ce privilège, l'administration n'a pas à s'adresser préalablement à un juge pour obtenir l'autorisation d'obliger les administrés à respecter sa décision. L'administré doit, dès l'origine, obéir, et réclamer ensuite par la voie d'un recours[3]. Dans un arrêt du 21 février 2001, le Conseil d'État écrit qu'« en vertu du privilège du préalable, le requérant avait à s'incliner devant la décision », « ladite décision fût-elle illégale »[3].

Le principe comporte deux éléments :

• l’administration dispose de la prérogative de réaliser ses droits par ses propres moyens, sans avoir recours à l’autorisation préalable d’un juge ;
• la décision produit des effets de droit et est exécutoire (décision exécutoire).

Mais il faut nuancer ce principe qui caractérisait l’action administrative pour plusieurs raisons :

• l’administration utilisait beaucoup l’acte unilatéral (arrêtés, décrets…). Elle utilise maintenant aussi le contrat (marchés, DSP…) ;
• l’acte unilatéral n’a pas la portée d’une décision de justice et n’a pas l’autorité de la chose jugée ; l’acte unilatéral existe si un texte le prévoit.

Le privilège du préalable constitue un critère majeur pour distinguer droit public et droit privé.