Liberté contractuelle

En common law, le principe de la liberté contractuelle occupe une place très importante d'un point de vue historique[1], ce qui se reflète amplement en droit américain. En particulier, sous l'ère Lochner, la Cour suprême des États-Unis s'opposait à toute loi réglementant le travail au nom d'un laissez-faire généralisé[2].

En France, l'article 1102 du Code civil dispose que : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. (...) »

Au regard de cette disposition, la dimension de fond est exprimée par une triple faculté : la volonté de contracter, le choix de la nature et du contenu du contrat.

Le Code civil du Bas-Canada (en vigueur entre 1866 et 1993) avait parmi ses principes directeurs une forte affirmation de la liberté contractuelle, ce qui était dans l'air du temps à la fin du XIX^e siècle[3]. Le Code civil du Québec conserve le principe de liberté contractuelle puisque le contrat se forme par le seul échange des consentements[4], mais en même temps, le nouveau Code civil établit des limites au consensualisme afin de protéger la partie la plus faible dans un contrat, dont l'adhérent à un contrat d'adhésion[5], le locataire résidentiel[6], le majeur sous curatelle [7] et le mineur[8].