Droit des sûretés en France

Ce sont des garanties de paiement offertes au créancier, lui permettant d'aller demander le paiement de sa créance sous certaines conditions dans le patrimoine d'une autre personne que son débiteur. Les sûretés personnelles sont constitutives de droits sur tous les biens présents et à venir du débiteur.

Le titre I du livre IV du code civil distingue 3 types de sûretés personnelles:

Le cautionnement est un contrat par lequel une caution s'engage à payer la dette d'un débiteur en cas de défaillance de ce dernier[4] Il peut être de source conventionnelle, judiciaire ou légale[5].

Il ne peut exister que sur une obligation valable[4] et ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contacté sous des conditions plus onéreuses. Dans cette hypothèse, le cautionnement n'est pas nul, mais simplement réductible à la mesure de l'obligation principale[4].

La caution peut s'engager sans ordre de celui pour lequel elle s'engage et même à son insu (article 2291 Code civil). Le cautionnement ne se présume pas, il doit être exprès et on ne peut l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté[6].

Présentation du contrat de cautionnement [7] et définition de caution et cautionnement[8]

La garantie autonome est une garantie en droit des sûretés qui consiste en le paiement à première demande par le garant d'une somme, en considération d'une obligation tierce qui reste autonome.

Création de la pratique internationale, la garantie autonome a été consacrée en France comme sûreté par la réforme du 23 mars 2006. Elle est donc introduite à l'article 2321 du Code civil[9] comme une sûreté personnelle auprès du cautionnement, de même que la lettre d'intention.

Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraudes manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. L'autonomie de la garantie autonome par rapport au rapport contractuel de base implique l'inopposabilité des exceptions, l'impossibilité de soulever le bénéfice de discussion ou le bénéfice de division.

Aux termes de l'article 2322 du Code civil la lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier. C'est, à la différence du cautionnement une sûreté personnelle, non accessoire, et à celle de la garantie autonome, une sûreté non autonome.

Elle s'inspire de la pratique anglo-saxonne des "comfort letters". Elle constitue une garantie indemnitaire c'est-à-dire une pratique contractuelle par laquelle un garant (le confortant) s'engage envers un créancier (le conforté) à favoriser l'exécution des obligations monétaires de son débiteur et en cas de défaillance de celui-ci à en indemniser le préjudice.

Ce dispositif est utilisé principalement dans les milieux d'affaires par les sociétés mères pour faciliter l'obtention de crédit par les sociétés filles. C'est un moyen pour renforcer la confiance des organismes préteurs à l'égard des emprunteurs.

Les sûretés réelles portent sur des biens, par exemple une armoire, une maison, une créance, des titres, de l'argent (dépôt de garantie, juridiquement gage) ou encore des choses en rapport avec l'opération (nantissement du fonds de commerce offert au banquier prêtant les fonds nécessaires à un achat). Les biens constituant la sûreté peuvent cependant être sans rapport avec l'opération garantie : c'est le cas d'un gage sur un bijou visant à garantir le remboursement d'une avance.Le bien affecté en garantie peut être un bien mobilier ou un bien immobilier.

Les sûretés réelles mobilières sont le gage (opérant en principe dépossession) et le nantissement (n'opérant pas en principe dépossession).

Le droit de rétention n'est à proprement parler pas une sûreté tant personnelle que réelle, mais une prérogative accordée par la loi à certains créanciers de conserver un objet mobilier qui leur a été remis en vue de l'exécution d'une prestation, et ce, jusqu'à ce qu'ils soient payés des sommes qui peuvent leur être dues en vertu du contrat à l'occasion de l'exécution duquel il est exercé.

Il est codifié par l'article 2286 du Code civil[10] :

Peut se prévaloir d'un droit de rétention sur la chose :

1° Celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance ;

2° Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l'oblige à la livrer ;

3° Celui dont la créance impayée est née à l'occasion de la détention de la chose ;

4° Celui qui bénéficie d'un gage sans dépossession.

Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire.

Le droit de rétention est accordé à l'hôtelier sur les effets et bagages du client, au garagiste sur le véhicule qui lui a été confié, au façonnier, au transporteur sur les objets ou marchandises transportées, à l'expert comptable sur les documents comptables à défaut de règlement des honoraires, au dépositaire à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance .

C'est un privilège, opposable aux autres créanciers, tant que la chose demeure entre les mains du détenteur du droit de rétention.

Avant l'ordonnance du 23 mars 2006 le gage mobilier impliquait pour le constituant la dépossession du bien meuble donné en garantie. Le nouvel article 2333 du Code civil [11] introduit en effet la notion de gage sur ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs, dans ce dernier cas les créances garanties doivent être déterminables

Le gage sans dépossession pose la question de l'information des tiers, les nouveaux textes prévoient que sa recherche s'effectue dans le fichier national centralisé tenu par le Conseil national des greffiers des Tribunaux de commerce.

Ce fichier mentionne pour chaque gage sans dépossession le nom du constituant, la catégorie du bien gagé et la référence du Greffe où l'inscription a été prise. Cette dernière information permet au requérant, s'il le souhaite, la délivrance de l'état de l'inscription.

Le nantissement est une garantie, une sûreté réelle mobilière portant sur un bien incorporel (des parts sociales, un fonds de commerce par exemple). Il s'agit donc d'une garantie pour le créancier qui obtient un droit sur un bien de son débiteur. En droit français, le nantissement est défini depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 comme « l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs. » [12].

Le nantissement concerne les biens incorporels et se distingue donc du gage qui frappe des biens meubles corporels. Gage et nantissement peuvent être avec ou sans dépossession.

Le nantissement peut être convenu entre un créancier et un débiteur (nantissement conventionnel) mais aussi résulter d'une décision de justice (nantissement judiciaire).

Les sûretés réelles immobilières sont inséparables d'un système de publicité foncière. En effet, leur  publication est essentielle à la sécurité des transactions immobilières réalisées tant par les professionnels que les particuliers.

C'est en effet la publicité qui assure les deux effets civils importants que sont l'opposabilité aux tiers et la fixation du rang de la plupart des privilèges, des hypothèques et autres sûretés réelles.

Cette formalité était accomplie à la conservation des hypothèques et depuis le 1^er janvier 2013, au service de la publicité foncière qui était parfois désigné sous le vocable « bureau des hypothèques » La conservation était une institution française administrative et fiscale de la Direction générale des Finances publiques (précédemment de la Direction générale des Impôts (DGI). Il en existait 354 en France.

Une hypothèque est une sûreté réelle, c'est-à-dire un droit réel accessoire accordé à un créancier sur un immeuble en garantie du paiement d'une dette sans que le propriétaire du bien en soit dépossédé. En vertu de l'article 2395 du code civil[13], son principe résulte, soit de la loi, soit de la convention, soit d'une décision de justice.

La nature et les caractères de l'hypothèque découlent des dispositions des  articles 2393 [14] et suivants du Code Civil

.« L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation.

Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles.

Elle les suit dans quelques mains qu'ils passent. »

Le privilège est un droit de préférence conférant au titulaire de la créance, lorsqu'il vient en concurrence avec d'autres créanciers sur les éléments du patrimoine du débiteur commun, un classement plus ou moins avantageux suivant le rang que la loi a donné à la créance privilégiée (code civil, art. 2324).

Le privilège naît automatiquement avec la créance. Une telle sûreté résulte donc de la volonté expresse du législateur qui opère une discrimination parmi les créanciers. La motivation du législateur est vaste, puisqu'il peut prendre en compte des considérations sociales, économiques, un souci d'équité.

Aucun formalisme n'est lié à sa constitution et de par son origine légale, il est de plein droit opposable aux tiers. Certains privilèges mobiliers, tels que le privilège du créancier nanti sur l'outillage et le matériel d'équipement, sont soumis à des formalités de constitution et de publicité très strictes (délai impératif de deux mois à compter du jour de la livraison pour constituer l'acte, sous seing-privé ou chez notaire ; inscription dans un délai de quinze jours à compter de la date de l'acte constitutif sur un registre public tenu au greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité). Le privilège attaché aux créances impayées postérieures au jugement d'ouverture d'une procédure judiciaire ne produit des effets que si les organes de la procédure ont été informés du non paiement à l'échéance des créances[15]. De la même façon, les privilèges spéciaux immobiliers ne produisent d'effet que pour autant qu'ils sont publiés dans les délais qui leur sont propres.

Le gage immobilier anciennement appelé antichrèse est une sûreté réelle immobilière, contrat par lequel un débiteur remet un immeuble lui appartenant à un créancier pour garantir l'exécution d'une obligation. Le bénéficiaire de la garantie peut cependant lui louer la chose sans quoi cette sûreté demeurerait peu attractive.

Il ne peut résulter que d'un acte notarié, notamment pour les besoins de la formalité de publicité foncière qui a en assure l'opposabilité aux tiers.