Délégation des services publics locaux

Une définition légale a été donnée par la loi du 29 janvier 1993 en son article 38. Pour la loi, après quelques modifications, la délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.

Pour les collectivités territoriales, cette définition et la procédure de passation de ces contrats sont codifiées aux articles L.1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

La délégation de service public doit donc être distinguée de la régie directe dans laquelle la commune assure directement par ses propres moyens humains, financiers et matériels, la gestion du service (art. L.1412-1 et suivants du code général des collectivités territoriales).

Afin de les distinguer des contrats de marchés publics avec lesquels les conventions de délégations de service public peuvent être confondues, la loi a repris le critère jurisprudentiel de la rémunération du délégataire substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation (C.E., 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône ; 30 juin 1999, SMITOM Centre Ouest Seine et Marnais).

Ainsi, lorsque pour l'exécution du service public de l'eau potable, l'entreprise concessionnaire ou fermière tire sa rémunération de la redevance qu'elle perçoit directement auprès des usagers, elle est titulaire d'une convention de délégation de service public. En revanche, l'entreprise qui assure le transport des enfants de l'école et qui est rémunérée par un prix versé par la commune est titulaire d'un marché public.

Ce critère financier ne s’oppose pas à ce qu’une partie de la rémunération du délégataire provienne de la collectivité délégante.

Les modalités d'attribution et de mise en œuvre de délégations de service public sont définies aux articles L.1411-2 et suivants du code général des collectivités territoriales.

Depuis la suppression de la tutelle technique sur les communes, les principaux contrats de délégation de service public trouvent leur source dans la jurisprudence du Conseil d'État qui a notamment défini la concession, l'affermage, la régie intéressée et la gérance. Cette liste n'est toutefois pas exhaustive et des formules contractuelles originales peuvent être élaborées dans certains cas.

• Le contrat de concession de service public

Selon une définition désormais classique, c'est le contrat qui charge un particulier ou une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêts, et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public (concl. Chardenet, C.E., 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux).

Trois critères permettent de caractériser la concession de service public :

- le fait qu'au début de l'exploitation, le concessionnaire fait l'avance des frais de premier établissement du service (construction du réseau et de tous les ouvrages nécessaires au fonctionnement du service) et du fonds de roulement nécessaire à l'exploitation ;

- le fait que pendant toute la durée de la concession, le concessionnaire exploite le service "à ses risques et périls", qu'il en assume la direction, qu'il choisit, rémunère et surveille lui-même le personnel du service, qu'il entretient et renouvelle lui-même, à ses frais, les installations, et qu'il achète tout l'outillage et le matériel nécessaires à l'exploitation ;

- le fait qu'en échange de ces services, le concessionnaire est rémunéré par la perception directe de redevances sur les usagers, lesquelles doivent normalement lui permettre de couvrir les intérêts et l'amortissement du capital qu'il a engagé et de dégager un bénéfice net dont il garde tout le profit pour lui-même.

• Le contrat d’affermage

L'affermage n'est en définitive qu'une variante de la concession dans laquelle les frais de premier établissement ont été exposés par la commune. Le fermier reçoit donc les ouvrages déjà réalisés et n'a à assurer que la gestion du service et faire l'avance du seul fonds de roulement (C.E., 29 avril 1987, commune d'Elancourt).

La collectivité concédante ne participe pas plus aux résultats financiers de l'exploitation que dans le cas de la concession proprement dite, mais peut éventuellement encaisser une redevance fixée par le contrat.

Le fermier ne peut, en principe, exécuter pour le compte de la commune des travaux autres que ceux d'entretien courant.

Bien entendu, comme dans la concession stricto sensu, le fermier assure l'exploitation "à ses risques et périls" et est rémunéré au moyen de redevances prélevées directement sur les usagers.

Enfin, la collectivité concédante, pour payer les intérêts et rembourser les annuités des emprunts qu'elle a dû contracter pour construire les ouvrages, demande à son fermier d'encaisser pour son compte, une "surtaxe" sur les usagers du service.

• Le contrat de régie intéressée

C'est une formule se situant à mi-chemin entre la régie directe et la concession. Dans la régie intéressée, la commune finance elle-même l'établissement du service dont elle confie l'exploitation et l'entretien à une personne privée ou publique qui assume la gestion pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération qui n'est pas assurée par les usagers mais au moyen d'une prime fixée en pourcentage du chiffre d'affaires, complétée d'une prime de productivité et éventuellement par une part des bénéfices. Tous ces éléments de la rémunération de l'exploitant sont versés par la commune elle-même à son régisseur intéressé.

Le Conseil d'État a considéré que le contrat de régie intéressée par lequel le cocontractant était rémunéré à 70 % par la collectivité publique constituait une délégation de service public, les 30 % d'intéressement constituant une rémunération suffisamment substantielle (CE, 30 juin 1999, SMITOM) au regard du critère défini dans la jurisprudence Préfet des Bouches-du-Rhône.

• Le contrat de gérance

Fondé sur les mêmes bases que le contrat de régie intéressée, le contrat de gérance s'en distingue dans la mesure où la collectivité décide seule de la fixation des tarifs. La collectivité conserve les bénéfices ou, en cas de déficit, rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire (prime fixe annuelle majorée d'une prime proportionnelle aux produits livrés).

Dans ce système, le gérant ne prend aucun risque puisque sa rémunération est toujours entièrement portée en dépense au compte d'exploitation. C'est cette notion de risque qui fait la différence entre la gérance et l'affermage.

Dans ces conditions, le Conseil d'État a ainsi décidé qu'un contrat de gérance, par lequel le gérant est rémunéré proportionnellement au service rendu, doit s'analyser comme un marché public et non comme une délégation de service public, cette rémunération constituant un prix versé par la commune (CE, 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges). La gérance n'est donc plus aujourd'hui un contrat de gestion déléguée.

Il convient de noter le risque de qualification de marché public qui peut être appliquée aux contrats de régie intéressée et de gérance au regard de la jurisprudence récente du Conseil d'État précitée La sanction de cette erreur est l’annulation de la procédure et du contrat auquel elle a donné lieu. Elle peut aussi être pénale si elle a été motivée par l’intention de favoriser un candidat.

Si des cahiers des charges types ne peuvent plus être imposés aux communes, un recueil de modèles de cahier des charges et de règlement de service a été publié par la Documentation française concernant notamment les ordures ménagères, les pompes funèbres, l'assainissement, et la distribution d'eau potable.

Avant la publication de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques la conclusion des conventions de délégation de service public n'était soumise à aucune formalité particulière hormis l'approbation de l’assemblée délibérante pour les collectivités territoriales. Selon la jurisprudence du Conseil d'État, ces conventions étaient conclues "intuitus personae", c’est-à-dire en considération de la personne.

Sans abolir cette caractéristique, la loi du 29 janvier 1993 a instauré une procédure inspirée de l'appel d'offres restreint et comportant une phase de négociation.

Pour les collectivités locales, leurs groupements et leurs établissements publics, les modalités de passation sont définies aux articles L.1411-1, L.1411-4 à L.1411-8 du code général des collectivités territoriales. Elles comportent une procédure normale et une procédure simplifiée applicables en fonction du montant financier de la convention.

Pour l’État et ses établissements publics, les modalités de passation restent définies par la loi du 29 janvier 1993 et sont plus simples.

La procédure décrite ci-après est celle applicable aux collectivités territoriales.

Cet ensemble de dispositions est applicable aux groupements des collectivités territoriales et aux autres établissements publics de ces collectivités. Mais ces règles ne s'appliquent pas aux délégations de service public local lorsque la loi a institué un monopole au profit d'une entreprise ou lorsque ce service est confié à un établissement public et à condition que l'activité déléguée figure expressément dans les statuts de l'établissement. Tel peut être le cas d'une régie communale dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière pour la délégation du service public de remontées mécaniques de sa commune de rattachement.

Les conventions de délégation de service public des communes et des EPCI sont transmises au Préfet dans un délai de 15 jours à compter de leur signature. Le Maire certifie, par une mention apposée sur la convention notifiée au titulaire de la délégation que celle-ci a bien été transmise, en précisant la date de cette transmission. Le Maire informe, dans un délai de 15 jours, le Préfet ou le Sous-Préfet de la date de notification de cette convention.

En outre, le code général des collectivités territoriales prévoit que le dispositif des délibérations approuvant une convention de délégation de service public, fait l'objet d'une insertion dans une publication locale diffusée dans la commune.

• Yves Delaire, La délégation des services publics locaux, Berger-Levrault, décembre 2008
• Recueil des modèles de cahier des charges et règlements de services, La documentation française, 1987
• Le service public, rapport au Premier ministre, la documentation française, 1996
• Jean Dufau, Les concessions de service public des collectivités locales, Le Moniteur, 1979
• Andrée Coudevylle, Les concessions de service public des collectivités locales, Sirey, 1983
• Xavier Besançon, Essai sur les contrats de travaux et de services publics, LGDJ, 1999.
• Circulaire du 7 août 1987 relative à la gestion par les collectivités locales de leurs services publics locaux : champ d'application et conditions d'exercice de la gestion déléguée de ces services.