Clause sociale dans les marchés publics français

Depuis le 1^er septembre 2006, le Code des marchés publics, dans son article 5[4], incite les donneurs d'ordres à prendre en compte la notion de développement durable. C'est ainsi qu'est né le terme de clause sociale. Il s'agit d'une condition d'exécution du marché permettant de réserver une partie des heures de travail à la réalisation d’une action d’insertion professionnelle.

La clause sociale permet aux acheteurs de soutenir une économie locale et éthique, c'est-à-dire une économie qui répond aux bonnes mœurs du territoire, de répondre sans surcoût à leurs objectifs de développement durable et de lutter contre le chômage via l'embauche de personnes éloignées de l'emploi. On peut retrouver une clause sociale dans un marché public de travaux, de services ou de fournitures.

Le code des marchés publics sera modifié par l'Ordonnance n^o 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics puis par le code de la commande publique, le 1er avril 2019. Ainsi, Depuis le 1er avril, c'est l'article L2111-1 du code de la commande publique[5] qui incite à la prise en compte du développement durable dans les marchés publics.

Différents types de public peuvent bénéficier du système de clause sociale; il s'agit[6] :

• Des demandeurs d'emploi de longue durée c'est-à-dire d'une durée supérieure à 12 mois d'inscription au chômage,
• Des allocataires du revenu de solidarité active[7] ou leur ayant droit,
• Du public reconnu travailleur handicapé[8] et orienté en milieu ordinaire[9],
• Des bénéficiaires de minima sociaux tels que l'allocation adulte handicapé, le revenu de solidarité active ou l'allocation de solidarité spécifique,
• Des jeunes de moins de 26 ans et ayant un niveau scolaire inférieur au CAP et au BEP,
• Des demandeurs d'emploi de plus de 50 ans,

• Des personnes prises en charge dans le dispositif de l'insertion par l'activité économique,
• Des personnes employées dans les groupements d'employeurs pour l'insertion et la qualification[10].

L'éligibilité du salarié bénéficiant de la clause sociale doit être vérifiée avant tout recrutement par le « facilitateur » de la clause sociale, garant du bon fonctionnement du dispositif. Le facilitateur [11]a un rôle fondamental dans la réussite de la clause sociale. C'est lui qui fait le lien entre le donneur d'ordres, la ou les entreprises qui répondent au marché, les personnes éloignées de l'emploi, le service public de l'emploi et les acteurs de l'insertion par l'activité économique.

Plusieurs possibilités d'embauche s'offrent aux entreprises qui répondent aux marchés contenant une clause sociale, soit :

• L'embauche directe en Contrat à Durée Indéterminée, Contrat à Durée Déterminée ou en contrat d'alternance,
• En sous-traitant une activité à une structure d'insertion par l'activité économique, une entreprise adaptée ou un établissement et service d'aide par le travail,

• Le recours à la mise à disposition de personnel via les associations intermédiaires, les entreprises de travail temporaire d'insertion[12], les agences d'intérim [13]et les groupements d’employeurs pour l’insertion et la qualification

Le code de la commande publique version 2019[14] permet une mise en application du développement durable dans les besoins de l'acheteur public en appliquant des critères sociaux et environnementaux::

• L'article L2112-2 décide de l'existence de « la condition d'exécution »[15] d'un marché public : l'entreprise qui souhaite appliquer une politique sociale réserve un certain nombre d'heures d'activités rémunérées par cet appel d'offres à une action d'insertion ,
• L'article 2152-7 pose « le critère de sélection des offres »[16] : l'entreprise qui souhaite appliquer une politique en répondant au marché, doit présenter ce qu'elle va mettre en place en termes d’insertion professionnelle. La réponse à l'appel d’offres fera l'objet d'une acceptation en fonction de plusieurs critères précisés dans l'article 52.
• Les articles L 2113-12[17] et L2113-13[18] traitent du "marché réservé" : la totalité du marché ou une partie seulement (lors d'une division par lot) peut être réservé aux structures employant plus de 50 % de travailleurs reconnus handicapés ou rencontrant des difficultés socioprofessionnelles,
• L'article L2113-15 parle du « marché réservé à l'Économie Sociale et Solidaire »[19]Certains marchés, en vertu de l'application d'une politique sociale, peuvent être réservés à des entreprises du secteur de la santé, de l'économie sociale et solidaire, social ou du culturel, pour une durée de 3 ans,
• L'article R2123-1 décide de l'existence des "marchés d'insertion"[20]. L'objet même de marché public est l'achat d'un projet d'insertion et de qualification de personnes très éloignées de l'emploi.

L’atout d'une structure d'insertion par l'activité économique est la qualité de l'encadrement offert aux personnes en insertion, tant du point de vue social que du point de vue technique. Elles apportent conseil et savoir-faire aux entreprises qui souhaitent répondre à un appel d'offres et paraissent être un véritable gage de réussite de la clause sociale[21].

Les structures d’insertion par l’activité économique (SIAE)

Selon l’article L.5132-4 du code du travail, on retrouve

• Les ateliers et chantiers d’insertion (ACI)

• Les associations intermédiaires (AI)

• Les entreprises d’insertion (EI)

• Les entreprises de travail temporaire d’insertion (ETTI)

En 2006, le code des marchés publics a mis en place 4 dispositifs de clause sociale permettant l'insertion des personnes en état de fragilité. On les retrouve dans 4 articles du code des marchés publics:

• L'article 14 décide de l'insertion d'une ou plusieurs personnes en état de fragilité comme condition d'exécution du marché,
• L'article 53 pose l'insertion comme critère de choix des entreprises qui répondent au marché public,
• L'article 30 parle des marchés publics qui portent sur des prestations d'insertion,
• L'article 15 traite des marchés publics réservés à l'insertion des personnes en état de fragilité.

L'ordonnance « marché public » du 23 juillet 2015 modifie[24] le code des marchés publics de 2006, et a permis, à travers d'autres articles, de poursuivre la politique sociale :

• L'article 38 décide de l'existence de « la condition d'exécution » d'un marché public[25] : l'entreprise qui souhaite appliquer une politique sociale réserve un certain nombre d'heures d'activités rémunérées par cet appel d'offres à une action d'insertion ,
• L'article 52 pose « le critère de sélection des offres »[26] : l'entreprise qui souhaite appliquer une politique en répondant au marché, doit présenter ce qu'elle va mettre en place en termes d’insertion professionnelle. La réponse à l'appel d’offres fera l'objet d'une acceptation en fonction de plusieurs critères précisés dans l'article 52.
• L'article 36 traite du « marché réservé » [27]: la totalité du marché ou une partie seulement (lors d'une division par lot) peut être réservé aux structures employant plus de 50 % de travailleurs reconnus handicapés ou rencontrant des difficultés socioprofessionnelles,
• L'article 37 parle du « marché réservé à l'Économie Sociale et Solidaire » [28]Certains marchés, en vertu de l'application d'une politique sociale, peuvent être réservés à des entreprises du secteur de la santé, de l'économie sociale et solidaire, social ou du culturel, pour une durée de 3 ans,
• L'article 28 décide de l'existence des "marchés d'insertion"[29]. L'objet même de marché public est l'achat d'un projet d'insertion et de qualification de personnes très éloignées de l'emploi.